이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

1. 의 의

공소시효란 범죄행위가 종료된 후에 공소제기가 없이 일정한 기간이 경과하면 그 범죄행위에 대하여 국가의 형사소추권을 소멸시키는 제도를 말한다.

공소시효는 일정한 기간이 경과하면 국가의 형사소추권을 소멸시키므로 시효가 완성된 때에는 면소판결을 하여야 한다는 점에서 형이 확정된 후에 일정한 기간 동안에 집행이 이루어지지 않은 경우에 국가형벌권을 소멸시키고 시효가 완성된 때에는 형의 집행을 면제시키는 형의 시효(형법 제77조 이하)와 구별된다.
헌법재판소에 의하면 공소시효는 시간의 경과에 의한 범죄의 사회적 영향이 약화되어 가벌성이 소멸되었다는 주된 실체적 이유에서 일정한 기간의 경과로 국가가 형벌권을 포기함으로써 결과적으로 국가형벌권의 소멸과 공소권의 소멸로 범죄인으로 하여금 소추와 처벌을 면하게 함으로써 형사피의자의 법적 지위의 안정을 법률로서 보장하는 형사소송조건에 관한 제도이고, 비록 절차법인 형사소송법에 규정되어 있으나 그 실질은 국가형벌권의 소멸이라는 점에서 형의 시효와 마찬가지로 실체법적 성격을 갖고 있다고 한다.1)

2. 공소시효의 기간

가. 공소시효기간

(1) 공소시효기간의 원칙

공소시효의 기간은 개별 구성요건이 규정하고 있는 법정형을 기준으로 다음과 같이 1년부터 25년까지의 기간이 경과하면 완성된다. ① 사형에 해당하는 범죄는 25년, ② 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄는 15년, ③ 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄는 10년, ④ 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄는 7년, ⑤ 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄는 5년, ⑥ 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄는 3년, ⑦ 장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄는 1년의 경과로 각각 공소시효가 완성된다(법 제249조 제1항).2)
공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 25년을 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주한다(동조 제2항). 이를 의제공소시효(擬制公訴時效)라고 하며, 공소가 제기된 후에 피고인의 소재불명 등의 이유로 영구미제가 되는 사건을 종결처리하기 위하여 마련된 규정이다.

(2) 특별법상 공소시효기간

‘공직선거법’이 규정한 선거범죄의 공소시효는 원칙적으로 당해 선거일 후3) 6월을 경과함으로써 완성되고(동법 제268조), ‘조세범처벌법’에 규정된 범칙행위의 공소시효는 5년이 지나면 완성된다(동법 제22).

그리고 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’은 일정한 성폭력범죄에 대해 DNA증거 등 그 죄를 증명할 수 있는 과학적인 증거가 있는 때에는 공소시효를 10년 연장하고 있고(동법 제20조 제2항), ‘아동 ? 청소년의 성보호에 관한 법률’도 아동 ? 청소년대상 성범죄에 대해 동일한 내용의 공소시효 연장 규정을 두고 있다(동법 제7조의3 제2항).

(3) 특별법상 공소시효의 배제

‘헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법’은 ① 형법상의 내란죄.외환죄와 군형법상의 반란죄.이적죄 등 헌정질서파괴범죄, ② 형법 제250조의 살인죄로서 ‘집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약’에 규정된 집단살해죄에 해당하는 범죄에 대하여 공소시효의 적용을 배제하고 있고(동법 제2조, 제3조), ‘국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률’도 집단살해죄 등에 대하여 공소시효의 적용을 배제하고 있다(동법 제6조).

그리고 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’은 13세 미만의 여자 및 신체적인 또는 정신적인 장애가 있는 여자에 대하여 형법 제297조의 강간죄 또는 형법 제299조의 죄 중에서 준강간죄를 범한 경우에 공소시효의 적용을 배제하고 있고(동법 제20조 제3항), ‘아동.청소년의 성보호에 관한 법률’도 동일한 내용으로 공소시효의 적용을 배제하고 있다(동법 제7조의3 제3항).

이와 같이 형사소송법 제249조부터 제253조까지의 공소시효에 관한 규정이 배제되므로 결국 위 범죄들에 대하여는 기간의 경과와 관계없이 공소시효가 영구적으로 완성되지 않게 된다.

나. 공소시효기간의 결정기준

(1) 법정형 기준

공소시효기간의 기준이 되는 형은 법정형(法定刑)이다. 2개 이상의 형을 병과(倂科)하거나 2개 이상의 형에서 그 1개를 과할 범죄에는 중한 형에 의하여 공소시효의 기간을 결정한다(법 제250조). 여기서 ‘2개 이상의 형을 병과할 때’란 2개 이상의 주형이 병과되는 경우를 말하고, ‘2개 이상의 형에서 그 1개를 과할 때’란 수개의 형이 선택적으로 규정되어 있는 경우를 말한다(신동운 488면; 이은모 417면; 이재상 409면; 임동규 315면).

형법에 의하여 형을 가중 또는 감경할 경우에는 가중 또는 감경하지 아니한 형에 의하여 공소시효의 기간을 산정하며(법 제251조), 가중 또는 감경의 사유는 필요적인 경우와 임의적인 경우를 모두 포함한다. 가중 또는 감경되지 않은 형을 기준으로 하는 것은 형법에 의하여 형이 가중 또는 감경된 경우에 한하므로 특별법에 의하여 형이 가중 또는 감경된 경우에는 그 특별법에 정한 법정형을 기준으로 공소시효의 기간을 결정하여야 한다.4)

교사범이나 방조범의 경우에는 정범의 법정형을 기준으로 하며, 필요적 공범은 행위자를 기준으로 개별적으로 공소시효를 결정하여야 한다.

양벌규정에 의하여 행위자인 종업원 이외에 법인이나 사업주를 처벌하는 경우에 법인 등에게 공소시효기간을 결정하는 기준에 대해 견해가 나뉘고 있다. 학설로 ① 행위자기준설은 처벌의 일관성을 유지하기 위하여 종업원에 대한 법정형을 기준으로 정해야 한다는 견해이고(배/이/정/이 244면; 신동운 489면; 신양균 340면; 정웅석/백승민 383면; 진계호 409면), ② 사업주기준설은 개별책임의 원칙에 따라 법인이나 사업주에게 규정된 법정형인 벌금형을 기준으로 정해야 한다는 견해이다(이은모 418면; 이재상 410면; 임동규 315면). 양벌규정에 의한 처벌대상은 법인 또는 사업주이므로 개별책임의 원칙에 따라 법인 등에 대해 규정된 법정형을 기준으로 결정하는 것이 타당하다.

(2) 공소장에 기재된 공소사실

공소가 제기된 사건의 공소시효 완성여부는 공소장에 기재된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 판단한다. 공소장에 수개의 공소사실이 예비적 ? 택일적으로 기재된 경우에는 각 공소사실의 법정형을 기준으로 개별적으로 공소시효를 결정하여야 하며, 과형상 일죄인 상상적 경합의 경우에도 실질적으로 수죄에 해당하므로 각 공소사실의 법정형을 기준으로 개별적으로 결정하여야 한다.5)

(3) 공소장변경시의 기준

공소제기의 효력은 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사실에 대하여도 미치므로 공소제기 후에 공소장변경이 있는 경우에 변경된 공소사실에 대한 공소시효의 완성여부는 공소장변경시가 아니라 당초의 공소제기시를 기준으로 판단하여야 한다.6) 다만, 공소장변경에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 생긴 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다.7)

(4) 법률의 개정

실체법의 개정에 의하여 법정형이 변경된 경우에 공소시효기간을 결정하는 기준에 대해 견해가 나뉘고 있다. 학설로 ① 형의 경중을 불문하고 신법의 법정형을 기준으로 하여야 한다는 견해(신동운 490면; 신양균 340면)와 ② 형법 제1조에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형을 기준으로 하여야 한다는 견해(이은모 418면; 이재상 410면; 임동규 318면)가 있다. 판례는 위 ②의 입장을 취하고 있다.8) 단순히 신법을 기준으로 하기 보다는 형법과의 통일적인 해석을 위하고 피고인에게도 유리하게 적용되도록 가벼운 법정형을 기준으로 하는 것이 타당하다고 할 것이다.

그리고 소송법의 개정으로 공소시효기간이 변경된 경우에는 신법의 부칙에 특별한 규정이 없는 한9) 형법 제1조에 따라 가장 짧은 시효기간에 따라야 하고, 만일 공소제기 후에 그 기간이 변경된 경우에는 공소제기시점을 기준으로 공소시효의 완성여부를 판단하는 것이 타당하다(신양균 340면; 임동규 318면).

다. 공소시효의 계산

(1) 공소시효의 기산점

(가) 범죄행위의 종료시

공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행한다(법 제252조 제1항).10) ‘범죄행위가 종료한 때’란 구성요건에 해당하는 행위를 한 때가 아니라 구성요건에 해당하는 결과가 발생한 때를 의미한다.11) 따라서 ① 일반적인 결과범의 경우에는 구성요건적 결과가 발생한 때를 기준으로 하고,12) ② 결과적 가중범의 경우에는 중한 결과가 발생한 때를 기준으로 하고, ③ 목적범의 경우에는 목적이 달성된 때를 기준으로 하고, ④ 계속범의 경우에는 법익침해가 종료한 때를 기준으로 하지만13) ⑤ 결과발생을 요하지 않는 거동범이나 실행행위만으로 가벌성이 인정되는 미수범의 경우에는 실행행위시를 기준으로 한다.

그리고 ⑥ 포괄일죄의 경우에는 다수의 부분행위를 포괄하여 일죄로 파악하므로 최종의 범죄행위가 종료된 때를 기준으로 하고, ⑦ 과형상 일죄의 경우에는 실질적으로 수죄이므로 각 범죄행위가 종료된 때를 기준으로 개별적으로 결정하여야 한다.

(나) 공범에 관한 특칙

공범의 경우에는 최종행위가 종료한 때로부터 모든 공범에 대한 공소시효기간을 기산한다(법 제252조 제2항). 공범사이의 공소시효기간을 동일하게 하여 처벌의 형평을 도모하기 위한 것이다. 여기서의 공범에는 공동정범과 교사범, 방조범뿐만 아니라 필요적 공범도 포함한다.

(다) 미성년자에 대한 성범죄의 특칙

‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’은 미성년자에 대한 성폭력범죄의 공소시효는 해당 성폭력범죄로 피해를 당한 미성년자가 성년에 달한 날부터 진행하고(동법 제20조 제1항), ‘아동 ? 청소년의 성보호에 관한 법률’도 해당 성범죄로 피해를 당한 아동 ? 청소년이 성년에 달한 날로부터 진행한다고 하여(동법 제7조의3 제1항), 미성년자인 피해자를 특별히 보호하는 규정을 두고 있다.

(2) 공소시효의 계산방법

공소시효를 계산할 때에는 기간계산의 일반원칙과는 달리 초일(初日)을 산입하고 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다(법 제66조 제1항 단서). 공소시효기간의 말일(末日)이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 날이라도 기간에 산입한다(동조 제3항 단서). 이는 피의자나 피고인의 이익을 위한 규정이다.

3. 공소시효의 정지

가. 의 의

공소시효의 정지(停止)란 일정한 사유가 있으면 공소시효의 진행이 정지되는 것을 말한다. 공소시효의 정지는 일정한 정지사유가 없어지면 나머지 공소시효기간만 진행한다는 점에서 일정한 중단사유가 없어지면 처음부터 공소시효기간이 진행하는 공소시효의 중단(中斷)과 구별되는데, 형사소송법에서는 공소시효의 중단을 인정하지 않고 있다.

나. 정지사유

(1) 공소의 제기

공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행한다(법 제253조 제1항). 공소제기는 공소장이 법원에 도달한 때에 그 효력이 발생하며,14) 반드시 적법하거나 유효할 필요까지는 없다.

(2) 범인의 국외도피

범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에는 그 기간 동안 공소시효는 정지된다(법 제253조 제3항). 범죄를 저지른 후에 국외도피를 통하여 처벌을 면하려는 자를 반드시 처벌하여 형벌권을 적정하게 실현하기 위한 규정이다.

공소시효의 정지를 위해서는 ‘형사처분을 면할 목적’이 있을 것이 요구되는데, 이러한 목적은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 충분하지만 이에 대한 입증책임은 검사에게 있다. 그리고 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있으며, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다.15)

그러나 외국에서 다른 범죄로 외국의 수감시설에 수감되는 등 국외에 체류 중인 범인에게 ‘형사처분을 면할 목적’이 계속 존재하였는지가 의심스러운 사정이 발생한 경우에 판례에 의하면 그 기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었는지에 대하여 ① 당해 범죄의 공소시효기간, ② 범인이 귀국할 수 없는 사정이 초래된 경위, ③ 그러한 사정이 존속한 기간이 당해 범죄의 공소시효기간과 비교하여 도피 의사가 인정되지 않는다고 보기에 충분할 만큼 연속적인 장기인지, ④ 귀국 의사가 수사기관이나 영사관에 통보되었는지, ⑤ 피고인의 생활근거지가 어느 곳인지 등의 제반 사정을 참작하여 판단하여야 한다는 입장이다.16)

(3) 재정신청

검사의 불기소처분에 대하여 재정신청이 있으면 고등법원의 재정결정이 있을 때까지 공소시효의 진행이 정지된다(법 제262조의4 제1항).

재정결정의 내용이 공소제기결정인 경우에는 공소시효에 관하여 그 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로 보게 되어(동조 제2항) 공소시효는 계속하여 정지되는 것이다. 그리고 재정결정의 내용이 기각결정인 경우에는 공소시효가 다시 진행된다. 다만 기각결정에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 ? 법률 ? 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에는 대법원에 재항고를 할 수 있으므로(법 제415조) 그 한도내에서 재정결정의 확정시까지 공소시효의 진행이 정지된다고 할 것이다.17)

그리고 검사의 불기소처분에 대하여 항고나 재항고를 제기한 경우에는 공소시효가 정지되지 않는다.

(4) 보호사건

소년보호사건에 대하여 소년부 판사가 심리개시결정(소년법 제20조)을 한 때에는 그 심리개시결정이 있었던 때로부터 그 사건에 대한 보호처분의 결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행이 정지된다(동법 제54조). ‘가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’이 규정한 가정폭력범죄에 대한 공소시효는 해당 가정보호사건이 법원에 송치된 때부터 시효의 진행이 정지되고, ① 관할법원의 불처분결정이 확정되거나 ② 검사 또는 관할법원에 사건이 송치 또는 이송된 때부터 다시 시효가 진행된다(동법 제17조 제1항). 이러한 가정폭력범죄에 대한 공소시효 규정은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’이 규정한 보호사건에도 준용된다(동법 제17조).

(5) 대통령의 범죄

대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다(헌법 제84조). 위 규정과 관련하여 헌법재판소에서는 대통령이 내란죄와 외환죄 이외에 범한 죄에 대하여는 재직기간 동안 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 보고 있다.18)

(6) 즉결심판의 청구

즉결심판절차에 있어서 그 성질에 반하지 아니하는 한 형사소송법의 규정을 준용하고 있으므로(즉결심판에 관한 절차법 제19조) 즉결심판의 청구가 있는 때에는 공소제기와 같이 공소시효의 진행이 정지되는 것으로 보아야 할 것이다.

다. 정지의 효력범위

공소시효 정지의 효력은 공소제기가 된 피고인, 재정신청사건의 피의자, 소년보호사건의 소년범 등 정지사유에 해당되는 자에 대해서만 미치는 것이 원칙이다. 따라서 진범(眞犯)이 아닌 자에 대한 공소제기는 진범에 대한 공소시효의 진행을 정지시키지 못한다.

다만, 공범의 1인에 대한 공소제기에 의한 시효정지는 다른 공범자에게 대하여도 효력을 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 정지된 시효가 다시 진행한다(법 제253조 제2항). 공범사건의 획일적 처리와 공범자의 처벌에 공평을 기하기 위한 것이다. 판례에 의하면 공범관계의 존부는 현재 시효가 문제되어 있는 사건을 심판하는 법원이 판단하며, 공범의 1인으로 기소된 자가 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄판결이 확정된 경우에는 그를 공범이라고 볼 수 없다고 한다.19)

또한 공소시효 정지의 효력은 공소사실과 동일성이 인정되는 사건 전체에 대하여 미친다.

4. 공소시효 완성의 효과

공소의 제기 없이 공소시효기간이 경과하거나 공소가 제기되었으나 판결이 확정되지 않고 25년을 경과한 때에는 공소시효가 완성된다(법 제249조). 그리고 공소제기가 되었다가 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 경우와 같이 일정한 기간 공소시효가 정지되었다면 나머지 공소시효기간이 경과하여야만 공소시효가 완성된다.

공소시효의 완성은 소송조건에 해당하므로 공소제기 전의 피의사건에 대하여 공소시효가 완성된 사실이 확인된 경우에 검사는 공소권없음을 이유로 불기소처분을 하여야 한다(검찰사건사무규칙 제69조 제3항 4호). 공소제기 후의 피고사건에 대하여 공소시효가 완성된 사실이 판명된 경우에 법원은 면소판결을 선고하여야 한다(법 제326조 제3호).

공소시효가 완성되었음에도 법원이 유죄 또는 무죄의 실체판결을 한 경우에는 판결에 영향을 미친 헌법 ? 법률 ? 명령 또는 규칙의 위반이 있는 때에 해당하여 항소이유(법 제361조의5 제1호) 또는 상고이유(법 제383조 제1호)가 된다.20)

* 핵심사항 : 공소시효, 의제공소시효, 공소시효기간, 공소시효의 배제, 공소장변경, 실체법과 소송법의 개정, 공소시효의 계산, 공소시효의 정지와 중단, 범인의 국외도피, 대통령의 범죄, 공소시효 완성의 효과.

각주)-----------------

1)헌법재판소 1995.1.20.선고 94헌마246 결정. 공소시효의 본질에 대해 실체법설, 소송법설, 결합설(실체법적 성격과 소송법적 성격을 함께 가진 제도라는 견해) 등이 논의되고 있으며, 헌법재판소는 실체법적 성격을 가지고 있다는 입장이다.

2)위 규정은 2007.12.21. 개정되어 공포한 날로부터 시행되고, 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정이 적용된다(부칙 제1조, 제3조).

3)대법원 2012.10.11.선고 2011도17404 판결,「(1) 구 수산업협동조합법 제178조 제5항 본문은 “제1항 내지 제4항에 규정된 죄의 공소시효는 해당 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 죄는 그 행위가 있는 날부터 6월)을 경과함으로써 완성한다.”고 규정함으로써, 위 수산업협동조합법에 규정된 선거범죄 중 선거일까지 발생한 범죄에 대하여는 ‘선거일 후’부터, 선거일 후에 발생한 범죄에 대하여는 ‘그 행위가 있었던 날’ 즉, 범죄행위 종료일부터 각 공소시효가 진행되도록 하고 있다. (2) 여기서 선거일까지 발생한 범죄의 공소시효 기산일인 ‘선거일 후’는 ‘선거일 당일’이 아니라 ‘선거일 다음 날’을 의미한다고 해석하는 것이 우선 이 사건 조항의 문언에 부합한다.」

4)대법원 1980.10.14.선고 80도1959 판결,「특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조는 조세범처벌법 제9조 제1항의 행위와 연간 포탈세액이 일정액 이상이라는 가중사유를 합쳐서 구성요건화한 하나의 범죄유형으로 그에 대한 법정형을 규정하고 있는 것이라 할 것이므로 위 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 위반죄의 공소시효기간은 동법 조항의 법정형에 따라 결정하여야 한다 할 것인 바, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 이와는 달리 이건 공소시효를 조세범처벌법 제17조의 규정에 따라야 한다는 전제 아래 원판결에 공소시효에 관한 심리미진 내지 법리오해의 위법이 있다는 논지는 이유없다.」; 대법원 1979.4.24.선고 77도2752 판결.

5)대법원 2006.12.8.선고 2006도6356 판결,「1개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우 형법 제40조는 이를 과형상 일죄로 처벌한다는 것에 지나지 아니하고, 공소시효를 적용함에 있어서는 각 죄마다 따로 따져야 할 것인바, 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하여 금품을 교부받은 경우에 성립하는 사기죄와 변호사법위반죄는 상상적 경합의 관계에 있으므로 변호사법위반죄의 공소시효가 완성되었다고 하여 그 죄와 상상적 경합관계에 있는 사기죄의 공소시효까지 완성되는 것은 아니다.

6)대법원 2004.7.22.선고 2003도8153 판결,「(1) 공소장변경이 있는 경우 공소시효의 완성여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경시를 기준으로 삼을 것이 아니다. (2) 피고인들에 대한 변경 후 공소사실인 재하도급금지규정 위반으로 인한 건설산업기본법위반죄는 범죄행위의 종료일로부터 3년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성되는바, 기록에 의하면, 그 범행종료일이 A와 하도급계약을 체결한 1998.11.1.이라고 할 것이므로, 범죄행위가 종료된 때로부터 3년이 경과하기 전인 2000.10.28. 최초로 피고인들에 대한 공소가 제기되었음이 역수상 명백한 이 사건의 경우 공소제기 당시 변경 후 공소사실인 재하도급금지규정 위반으로 인한 건설산업기본법위반죄에 대한 공소시효가 완성되지 않았다고 할 것이어서, 피고인들에 대한 변경 후 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에 공소시효가 완성되었음을 간과하여 면소의 판결을 하지 않은 위법이 있다고 할 수 없다.」

7)대법원 2001.8.24.선고 2001도2902 판결, <(1) 사건경과 : 2000.2.20. 검사가 피고인에 대하여 ‘피고인이 1995년 7월 하순 무렵 한병원 지하문서고에 들어가 병록지 22매를 절취하였다’는 내용을 공소사실로 하여 절도죄로 공소를 제기 → 2001.3.21. 검사가 피고인에 대한 공소사실을 종전의 절도죄에서 ‘피고인이 1995년 7월 하순무렵 한병원 지하문서고에 들어가 건조물에 침입하였다’는 내용의 건조물침입죄로 변경하는 공소장변경을 신청 → 원심 법원은 2001.3.22.에 열린 제4회 변론기일에서 검사의 공소장변경신청을 허가한 후 공소장변경을 이유로 피고인에 대한 제1심 판결을 파기한 다음 변경된 공소사실에 대한 범죄의 증명이 있다고 보아 피고인을 유죄로 인정하여 징역 6월에 집행유예 1년의 형을 선고. (2) 판단 : (가) 공소장변경이 있는 경우에 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장변경시를 기준으로 삼을 것은 아니지만 공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 보아야 하므로 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다. (나) 피고인에 대한 변경된 공소사실인 건조물침입죄의 법정형은 3년 이하의 징역 또는 벌금이어서 범죄행위의 종료일로부터 3년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성됨이 명백한 바(구법 제249조 제1항 제5호), 피고인에 대하여 건조물침입의 범죄행위가 종료된 때로부터 3년이 훨씬 지난 2000.2.20. 이 사건 공소가 제기되었으므로 이 사건 공소제기 당시 변경된 공소사실인 건조물침입죄에 대하여는 이미 공소시효가 완성된 것이다.>

8)대법원 2008.12.11.선고 2008도4376 판결,「(1) 범죄 후 법률의 개정에 의하여 법정형이 가벼워진 경우에는 형법 제1조 제2항에 의하여 당해 범죄사실에 적용될 가벼운 법정형(신법의 법정형)이 공소시효기간의 기준으로 된다. (2) 이 사건 관세포탈미수로 인한 관세법위반의 점이 행위 당시 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제6조 제7항, 제4항 제2호, 관세법 제271조 제2항, 제270조 제1항 제1호에 해당하였으나, 2005.12.29. 위 특정범죄가중처벌등에관한법률의 개정으로 위 범죄가 위 특별법의 적용대상에서 제외되어 일반법인 위 관세법으로 의율받게 된 것이 범죄 후 법률의 개정으로 법정형이 가벼워진 때에 해당하므로, 그 공소시효기간 역시 위 관세법의 법정형을 기준으로 한 3년으로 보아야 할 것이라며 이 부분에 대해 면소를 선고한 원심의 판단은 정당하다.」

9)형사소송법 2007.12.21. 개정 법률 8730호 부칙 제3조(공소시효에 관한 경과조치)의 ‘이 법 시행 전에 범한 죄에 대하여는 종전의 규정을 적용한다.’는 내용 참조.

10)대법원 2012.2.23.선고 2011도7282 판결,「공소시효는 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하는데, 공무원이 직무에 관하여 금전을 무이자로 차용한 경우에는 차용 당시에 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보아야 하므로, 공소시효는 금전을 무이자로 차용한 때로부터 기산한다.」

11)배/이/정/이 245면; 신동운 491면; 신양균 341면; 이은모 419면; 이재상 411면; 임동규 315면.

12)대법원 2003.9.26.선고 2002도3924 판결,「공소시효의 기산점에 관하여 규정하는 형사소송법 제252조 제1항의 ‘범죄행위’는 당해 범죄행위의 결과까지도 포함하는 취지로 해석함이 상당하다.」

13)대법원 2006.9.22.선고 2004도4751 판결,「(1) 공익법인이 주무관청의 승인을 받지 않은 채 수익사업을 하는 행위는 시간적 계속성이 구성요건적 행위의 요소로 되어 있다는 점에서 계속범에 해당한다고 보아야 할 것인 만큼 승인을 받지 않은 수익사업이 계속되고 있는 동안에는 아직 공소시효가 진행하지 않는 것이다. (2) 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정한 사실관계에 의하면, 피고인 재단법인 육영재단은 재단운영재원을 마련하기 위하여 주무관청의 승인을 받지 않은 상태에서 그 기본재산인 어린이회관 중 일부인 원심 판시 목적물을 1994.10.1. 처음 예식장업자 A에게 임대한 이후 2차에 걸친 재계약을 거쳐 이 사건 약식명령이 청구된 2003.2.18.까지 계속 예식장으로 임대해 왔다는 것인바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고인 육영재단이 승인을 받지 않은 수익사업인 원심 판시 부동산임대행위를 계속하는 한 그 행위에 대한 공소시효는 진행되지 않는 것이므로 위 부동산임대행위에 대한 공소시효는 이 사건 약식명령이 청구될 때까지 완성되지 않았음을 알 수 있다. (3) 이와 달리 원심 판시 목적물에 대하여 승인을 받지 않고 임대차계약을 체결할 때마다 별도로 공소시효가 진행된다고 본 원심의 논리 전개는 적절하지 아니하나, 원심 판시 부동산임대행위에 대하여 아직 공소시효가 지나지 않았다고 본 원심의 결론은 정당하다.」

14)대법원 2002.4.12.선고 2002도690 판결,「공소제기는 공소장이 법원에 도달한 때 그 효력이 발생하므로 공소장의 제출일자와 법원직원이 접수인을 찍은 날짜가 다르다면 공소장 제출일자를 공소제기일로 보아야 하나 통상의 경우 공소장에 접수일로 찍혀 있는 날짜는 공소제기일로 추정된다 할 것이다.」

15)대법원 2012.7.26.선고 2011도8462 판결; 대법원 2008.12.11.선고 2008도4101 판결; 대법원 2005.12.9.선고 2005도7527 판결; 대법원 2003.1.24.선고 2002도4994 판결.

16)대법원 2012.7.26.선고 2011도8462 판결, <피고인이 출국에 필요한 유효한 증명없이 일본으로 밀항하였다고 하여 밀항단속법위반으로 기소된 사안에서, ① 피고인의 출국 자체가 형사처분을 면할 목적이 아니라 생업에 종사하기 위함이고, ② 피고인이 의도했던 국외 체류기간이나 실제 체류기간이 모두 밀항단속법위반죄의 법정형이나 공소시효기간에 비해 매우 장기인 점, ③ 피고인이 다시 국내로 입국하게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 피고인이 밀항단속법위반 범죄에 대한 형사처분을 면할 목적으로 일본에 있었다고 인정하기에 부족하여 공소시효진행이 정지되지 않는다는 이유로 면소를 선고한 제1심 판결을 유지한 원심의 조치가 정당하다고 한 사례>
대법원 2008.12.11.선고 2008도4101 판결, <(1) 사건개요 : 법정최고형이 징역 5년인 부정수표단속법위반죄를 범한 사람이 중국으로 출국하여 체류하다가 그곳에서 8년 이상 복역한 후 우리나라로 추방되어 위 죄로 공소제기된 사안에서 위 수감기간 동안에는 ‘형사처분을 면할 목적’을 인정할 수 없어 공소시효의 진행이 정지되지 않는다고 한 사례. (2) 판단 : (가) 통상 범인이 외국에서 다른 범죄로 외국의 수감시설에 수감된 경우, ① 그 범행에 대한 법정형이 당해 범죄의 법정형보다 월등하게 높고, ② 실제 그 범죄로 인한 수감기간이 당해 범죄의 공소시효 기간보다도 현저하게 길어서 범인이 수감기간 중에 생활근거지가 있는 우리나라로 돌아오려고 했을 것으로 넉넉잡아 인정할 수 있는 사정이 있다면 그 수감기간에는 ‘형사처분을 면할 목적’이 유지되지 않았다고 볼 여지가 있고, 그럼에도 그러한 목적이 유지되고 있었다는 점은 검사가 입증하여야 할 것이다. (나) 이 사건 공소사실과 원심이 인정한 사실 등에 의하면, 피고인은 1995.6.부터 같은 해 11.경까지 이 사건 부정수표단속법위반죄를 범하고 1996.6.22.경 우리나라에 가족을 그대로 둔 채 중국으로 출국하여 그곳에서 사업을 하던 중 범한 죄로 징역 14년의 형을 선고받고 1998.3.13.경부터 그 약 8년 10개월 동안 중국의 수감시설에 수감되어 있다가 2007.1.13. 우리나라로 추방되어 2007.9.19. 이 사건 공소가 제기되었음을 알 수 있는바, ① 이 사건 부정수표단속법위반죄의 법정형은 최고 징역 5년으로서 그 공소시효의 기간이 5년에 불과한 반면, ② 이 사건 공소제기는 범행종료일로부터 약 12년이 경과한 시점에 제기되고, ③ 그 사이 피고인이 중국에 체류하면서 그곳 교도소에 수감되어 있었던 기간이 무려 8년 10개월이나 되는 점에 비추어 보면 피고인이 그 수감기간 중에 가족이 있는 우리나라로 돌아오려고 하였을 것이라고 충분히 짐작되는 점을 고려하면, 피고인이 귀국하려는 의사가 수사기관 등에 통보되는 등 객관적으로 표출된 사정이 없다고 하더라도 중국의 교도소에 수감되어 있었던 기간 동안에도 이 사건 범죄에 대한 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 다른 자료가 없는 상태에서는 이 사건 범죄에 대한 ‘형사처분을 면할 목적’이 있다고 쉽게 단정할 수 없다. (다) 결국, 원심이 피고인이 중국에서 수감된 기간 동안 이 사건 부정수표단속법위반죄에 대한 공소시효가 진행되어 이 사건 공소제기 당시에는 그 공소시효가 완성되었다는 이유로 피고인에게 면소를 선고한 제1심 판결을 그대로 유지한 조치는 정당하다.>

17대법원 2002.4.10.자 2001모193 결정,「형사소송법 제415조의 개정으로 같은 법 제262조 제1항의 결정에 대하여도 그것이 헌법이나 법률에 위반되는 것임을 이유로 하는 이상 재항고할 수 있다고 할 것이고, 그 한도에서 같은 법 제262조 제2항은 변경된 것으로 보아야 하고, 그 결과 공직선거및선거부정방지법 제273조 제3항에 의한 공소시효의 정지기간도 재정신청의 접수시로부터 재정결정의 확정시로 변경된 것으로 보아야 하며, 이러한 해석은 법률의 헌법합치적 해석을 위한 목적론적 해석으로 유추해석금지의 원칙에도 위반되지 아니한다고 할 것이다.」

18)법재판소 1995.1.20.선고 94헌마246 결정,「헌법 제84조의 규정취지와 함께 공소시효제도나 공소시효정지제도의 본질에 비추어 보면, 비록 헌법 제84조에는 “대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다”고만 규정되어 있을 뿐 헌법이나 형사소송법 등의 법률에 대통령의 재직중 공소시효의 진행이 정지된다고 명백히 규정되어 있지는 않다고 하더라도, 위 헌법규정은 바로 공소시효진행의 소극적 사유가 되는 국가의 소추권행사의 법률상 장애사유에 해당하므로, 대통령의 재직중에는 공소시효의 진행이 당연히 정지되는 것으로 보아야 한다.」

19)원 1999.3.9.선고 98도4621 판결,「형사소송법 제253조 제1항, 제2항에 의하면 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되고, 공범의 1인에 대한 공소시효의 정지는 다른 공범자에 대하여 효력이 미치고 당해 사건의 재판이 확정된 때로부터 진행한다고 규정하고 있는바, 위 제2항 소정의 공범관계의 존부는 현재 시효가 문제되어 있는 사건을 심판하는 법원이 판단하는 것으로서 법원조직법 제8조의 경우를 제외하고는 다른 법원의 판단에 구속되는 것은 아니라고 할 것이고, 위 형사소송법 제253조 제2항 소정의 재판이라 함은 종국재판이면 그 종류를 묻지 않는다고 할 것이나, 공범의 1인으로 기소된 자가 구성요건에 해당하는 위법행위를 공동으로 하였다고 인정되기는 하나 책임조각을 이유로 무죄로 되는 경우와는 달리 범죄의 증명이 없다는 이유로 공범 중 1인이 무죄의 확정판결을 선고받은 경우에는 그를 공범이라고 할 수 없어 그에 대하여 제기된 공소로써는 진범에 대한 공소시효정지의 효력이 없다.」

20)대법원 1986.11.25.선고 86도2106 판결,「피고인에 대한 이 사건 공소가 1970.11.11 제기되어 소송촉진등에 관한 특례법 제23조 본문에 의하여 피고인의 진술없이 심리되어 제1심 판결이 선고되고, 일응 그 항소제기기간이 도과하였으나 그후 피고인의 상소권회복청구가 받아들여져 결국 위 판결이 확정되지 아니한 채 1986.9.9 원심판결이 선고된 사실을 알 수 있는 바, 원심 판결 선고당시에는 이미 위 공소제기일로부터 15년(현재는 25년으로 변경)이 경과하였음이 역수상 분명하고 그렇다면 이 사건 공소제기 각 범죄는 그 공소시효가 완성된 것으로 간주됨으로써 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 피고인에게 면소의 판결을 하였어야 함에도 불구하고 원심이 이를 간과하고 실체에 관하여 심리한 끝에 피고인에게 유죄판결을 선고하였음은 위법하다 할 것이다.」

이창현 교수는... 연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사 법무법인 세인 대표변호사 이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원