이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
 

1. 의 의

공소권남용론이란 검사가 공소권을 남용하여 공소를 제기하였다고 인정되는 경우에는 유죄 또는 무죄의 실체판결을 할 것이 아니라 공소기각 또는 면소판결과 같은 형식재판에 의하여 소송을 종결시켜야 한다는 이론을 말한다.

원래 검사의 공소제기가 법률이 규정한 유효조건을 구비하지 못한 경우에 법원은 실체판결에 들어가지 않고 면소판결(법 제326조), 공소기각의 판결(법 제327조), 공소기각의 결정(법 제328조), 관할위반의 판결(법 제319조)과 같은 형식재판을 하게 되는데, 공소권남용론에 의하면 법률이 규정한 유효조건을 구비하여 형식적으로는 공소제기가 적법한 것으로 보여도 실질적으로 검사가 그 재량의 한계를 넘어 위법한 경우에는 공소권의 남용으로 파악하여 형사절차를 형식재판에 의하여 조기에 종결함으로써 피고인을 보호하자는 것에 그 목적이 있다.

이와 관련하여 판례는 ‘검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다.’고 하여1) 매우 제한적으로 공소권남용론을 받아들일 수 있다는 입장을 취하고 있다.

공소권남용론이 논의되는 경우를 유형별로 살펴보면 다음과 같다.

2. 혐의 없는 사건에 대한 공소제기

범죄의 객관적 혐의가 없음에도 불구하고 검사가 공소를 제기한 경우에 이를 공소권남용으로 보고 형식재판에 의하여 형사절차를 종결시킬 수 있는가에 관하여 견해가 나뉘고 있다.

가. 학 설

(1) 공소기각판결설은 혐의가 없는 사건에 대하여 공소가 제기된 경우에는 공소권남용에 해당되어 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효(법 제327조 제2호)가 된다는 이유로 공소기각의 판결을 해야 한다는 견해이다(배/이/정/이 232면; 신동운 502면; 신양균 306면; 이은모 386면). 검사의 공소권을 유죄판결청구권으로 파악하게 되면 유죄판결을 받을 수 있는 가능성은 공소권행사의 기본적 전제조건을 이루게 되므로 명백히 혐의가 없는 사건의 기소는 공소제기의 유효조건 결여에 대한 일반적 판단형식인 공소기각의 판결을 하여야 한다는 것이다.

(2) 공소기각결정설은 혐의가 없는 사건에 대하여 공소가 제기된 경우에는 공소권남용에 해당되므로 형사소송법 제328조 제1항 제4호 ‘공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때’의 규정을 준용하여 공소기각의 결정을 해야 한다는 견해이다(차용석/최용성 308면).

(3) 무죄판결설은 혐의가 없는 사건에 대하여는 무죄판결을 선고해야 한다는 견해이다(백형구 114면; 이재상 359면; 임동규 284면). ① 형사소송법은 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 무죄판결을 하게 하고(법 제325조) 범죄의 혐의가 없는 때에는 공소기각이나 면소의 사유에 해당되지 않고, ② 혐의 없는 사건에 대하여 무죄판결을 선고하면 기판력이 발생하여 피고인에게 불이익하지도 않다는 점을 근거로 하고 있다.

나. 검 토

공소기각판결설이나 공소기각결정설은 혐의가 없는 사건임에도 부당하게 기소된 경우에 형식재판을 통하여 피고인을 절차적으로 신속하게 해방시킬 수가 있다는 것이지만 실제 혐의가 없는 사건인 여부를 확인하기 위해서는 어쩔 수 없이 증거조사를 하여 결국 실체판단을 어느 정도라도 할 수밖에 없으며 이런 상황에서 피고인을 조금 빨리 형사절차에서 해방시키는 것보다는 오히려 기판력이 있을 뿐만 아니라 피고인에게도 종국적인 만족을 줄 수 있는 무죄판결 선고가 더 적절하다고 판단된다.

3. 소추재량을 일탈한 공소제기

기소유예를 함이 상당함에도 불구하고 검사가 공소를 제기한 경우에 이를 공소권남용으로 보고 형식재판에 의하여 형사절차를 종결시킬 수 있는가에 관하여 견해가 나뉘고 있다.

가. 학 설

(1) 공소기각판결설은 검사의 소추재량은 자유재량이 아니라 기속재량이므로 소추재량을 현저히 일탈한 공소제기는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효(법 제327조 제2호)인 때에 해당되어 공소기각의 판결을 해야 한다는 견해이다(송광섭 342면; 이은모 387면; 차용석/최용성 308면).

(2) 유죄판결설은 공소제기의 일반적 유효조건이 갖추어지고 범죄의 혐의가 인정된다면 법원은 유죄판결을 선고해야 한다는 견해이다(배/이/정/이 233면; 백형구 114면; 신동운 503면; 이재상 360면; 임동규 284면). ① 기소유예는 기소편의주의에 입각한 검사의 재량에 속하며 소추재량의 남용은 공소기각이나 면소 등의 사유에 해당되지 않고, ② 기소유예의 정상은 사건의 실체에 관한 문제임에도 불구하고 이를 절차법상의 소송조건으로 다루는 것은 타당하지 않다는 점을 근거로 하고 있다.

나. 검 토

사실 소추재량의 일탈여부를 판단할 기준이 명확하지 않을 뿐만 아니라 기소유예함이 타당하다고 볼 수 있는 사건이라도 일단 공소제기가 되면 법원은 실체재판인 유죄판결로 절차를 종결해야하고 공소기각판결과 같은 형식재판을 할 수는 없으므로 유죄판결설이 타당하다고 하겠다. 물론 법원은 피고인에 대한 여러 정상을 고려하여 유죄판결 중에서 선고유예나 형면제(형법 제59조 제1항, 법 제322조)를 선고할 수도 있을 것이다.

4. 차별적 공소제기

범죄의 성질과 내용이 같거나 비슷한 다수의 피의자들 중에서 일부만을 선별하여 공소제기하고 다른 사람들에 대하여는 형사입건조차 하지 않거나 기소유예 처분하는 경우에 이를 차별적 공소제기 또는 선별기소(選別起訴)라고 하는데, 이러한 경우도 공소권남용으로 보고 형식재판에 의하여 형사절차를 종결시킬 수 있는가에 관하여 견해가 나뉘고 있다.

가. 학 설

(1) 공소기각판결설은 검사의 차별적 공소제기는 헌법이 규정한 평등원칙에 위반한 공소권의 행사로서 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효(법 제327조 제2호)인 때에 해당되어 공소기각의 판결을 해야 한다는 견해이다(신동운 504면; 이은모 388면; 차용석/최용성 310면).

(2) 실체판결설은 검사의 차별적 공소제기가 명백히 불합리한 경우라도 법원은 유.무죄의 실체판결을 선고해야 한다는 견해이다(배/이/정/이 234면; 백형구 115면; 이재상 361면; 임동규 285면). ① 형사소송법이 검사에게 공소제기에 관하여 재량을 인정하는 기소편의주의를 채택하고 있고, ② 차별적 공소제기를 공소기각의 사유로 할 때에는 공소제기되지 않은 사건까지 심리의 대상에 포함시키지 않을 수 없어 불고불리의 원칙에 반한다는 점을 근거로 하고 있다.

나. 판 례

판례는 ‘어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다.’고 하여2) 실체판결설의 입장이다.

다. 검 토

형사소송법이 기소편의주의를 채택하고 있는 상황에서 검사가 차별적 공소제기를 하였다고 하여도 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효에 해당된다고 볼 수는 없으므로 법원은 실체판결을 하여야 한다는 실체판결설이 타당하다고 하겠다.

5. 누락사건에 대한 공소제기

검사가 동시에 공소제기해야 할 사건의 일부를 누락하여 먼저 공소제기된 사건에 대하여 항소심판결이 선고된 후에 누락된 사건을 공소제기한 경우에 이와 같은 추가기소를 공소권남용으로 보고 형식재판에 의하여 형사절차를 종결시킬 수 있는가에 관하여 견해가 나뉘고 있다. 검사가 동시에 기소하였거나 분리기소라도 누락된 사건을 최대한 신속하게 기소하였다면 사건을 병합하여 하나의 형이 선고될 수 있었는데도 특히 항소심판결 선고 후에 누락된 사건의 추가기소로 인하여 피고인은 각각의 형을 선고받게 되는 불이익을 입게 되기 때문이다.

가. 학 설

(1) 공소기각판결설은 검사의 누락된 사건의 추가기소는 공소권남용으로 보고 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효(법 제327조 제2호)인 때에 해당되어 공소기각의 판결을 해야 한다는 견해이다(배/이/정/이 235면; 이은모 390면; 임동규 287면). 구체적으로 ① 누락사건의 기소는 이중위험금지의 원칙에 위배되기 때문이라는 점이나 ② 소추재량권을 현저히 일탈하였다는 점을 근거로 하고 있다.

(2) 실체판결설은 검사에게는 동시소추의무가 없으므로 누락된 사건의 추가기소는 보복기소가 아닌 한 공소권남용에 해당하지 않으므로 법원은 유.무죄의 실체판결을 선고해야 한다는 견해이다(백형구 115면; 이재상 362면).

나. 판 례

판례는 ‘검사가 관련사건과 함께 기소할 수 있었던 일부 범죄사실을 관련사건의 항소심판결 선고 이후 공소를 제기한 것만으로 공소권을 남용하였다고는 볼 수 없다’고 하고,3) 공소권남용의 판단에 있어서는 ‘검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보여지는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 자의적인 공소권의 행사로 인정되려면 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 그에 관한 미필적이나마 어떤 의도가 있음이 인정되어야 한다.’고 하였다.4)

다. 검 토

검사가 동시에 공소제기를 할 수 있음에도 분리기소하였다거나 먼저 공소제기된 사건에 대하여 항소심판결이 선고된 후에 누락된 사건을 추가기소하였다는 사정만으로 공소권남용에 해당한다고 단정할 수는 없겠지만 ① 검사가 피고인에게 이미 다른 사건으로 재판 계속 중인 사실을 알고 있고, ② 누락된 사건을 충분히 공소제기할 수 있는 상황임에도 불구하고 ③ 특별한 이유도 없이 재판 계속 중인 사건의 항소심판결이 선고된 이후에야 비로소 추가기소하였다면 검사에게 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수가 있으므로 공소권남용에 해당될 수 있을 것이다.

검사가 누락사건을 뒤늦게 추가기소하는 분리기소로 인하여 피고인이 사건을 병합하여 재판을 받지 못하는 바람에 먼저 기소된 사건으로 집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 다시 추가로 기소된 사건으로 재판을 받게 되는 바람에 집행유예 결격자가 되는 등 피고인에게 심각한 불이익이 발생되는 경우가 종래 있었던 것이 사실이다. 그러나 이와 같은 피고인의 불이익은 2005년 형법의 개정에 의해 ‘집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에’ 비로소 집행유예가 실효되게 되고(제63조), ‘경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 감경 또는 면제할 수 있게’(제39조 제1항)됨에 따라 입법적인 해결이 이루어졌다.

결과적으로 누락사건에 대한 추가기소로 인하여 피고인에게 심각한 상황이 발생하지는 않게 되었기에 이에 따른 공소권남용 논의의 의미는 대부분 사라졌다고 평가된다.

* 핵심사항 : 공소권남용, 공소제기, 소추재량, 차별적 공소제기, 선별기소, 누락사건, 보복기소, 집행유예, 형의 면제.

각주)-----------------
1)대법원 2012.7.12.선고 2010도9349 판결,「검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있는바, 위와 같은 재량권의 행사에 따른 공소의 제기는 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 인정되지 않는 이상 공소권을 남용한 경우에 해당한다고 할 수 없다.」
대법원 2004.4.27.선고 2004도482 판결, <기업들에 대하여 막강한 영향력을 가지고 있던 국세청의 고위 공무원들과 공모하여 기업들로부터 거액의 정치자금을 모금한 행위는 정치자금의 투명한 조달을 왜곡하고 공정한 선거를 방해할 뿐만 아니라 기업들에 대하여는 막중한 경제적 부담을 지우는 것으로서, 검찰이 수사와 기소 단계에서 제15대 대통령 선거의 당선자측과 낙선자측을 불평등하게 취급하는 정치적인 고려가 있었다고 하더라도, 그 범죄행위에 상응한 책임을 묻는 검사의 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 볼 수 없다고 한 사례>

2)대법원 2012.7.12.선고 2010도9349 판결,「증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사정, 즉 ① 수사기관이 아닌 국회 경위들이 국회의장의 미디어 관련법 등 쟁점법안 직권상정 유보 방침 표명 이후에도 농성을 계속하면서 3차에 걸친 퇴거요구에 불응한 피고인들을 포함한 19명을 현행범인으로 체포하여 경찰에 인도함으로써 이 사건 수사가 개시된 것이므로 수사기관이 자의적으로 민주노동당 소속 보좌관인 피고인들만을 수사대상으로 선정한 것으로 보기는 어려운 점, ② 경찰이 위와 같이 현행범인으로 체포되어 인도된 민주당 국회의원 보좌관 공소외인과 피고인들을 포함한 19명 전원을 조사한 후 입건하여 검찰에 송치하였고, 검사는 그 혐의 여부, 전과관계 및 국회사무총장의 처벌불원의사 등 정상을 참작하여 위 19명 모두를 혐의없음 또는 기소유예의 불기소처분을 하거나 약식기소한 점, ③ 민주당측은 국회의장의 미디어 관련법 등 쟁점법안 직권상정 유보 방침 표명 이후 농성을 해제하고 로텐더홀에서 자진 퇴거한 반면 민주노동당측은 그 후에도 농성을 계속하면서 퇴거요구에 불응하다 강제퇴거조치를 당하였다는 점에서 농성에 참가한 민주당 및 민주노동당측 관계자들의 기소 여부 판단을 위한 요소인 죄질 및 정상 등이 서로 다른 점, ④ 다른 국회 관련 폭력사건에 대한 기소 현황 등을 살펴보더라도 굳이 검사가 같은 입장에서 여당과 대립하고 있는 2개의 야당 중 민주노동당측만 차별적으로 취급할 이유는 없는 점 등을 종합하여 보면, 검사의 이 사건 공소제기가 미필적이나마 민주노동당 소속인 피고인들을 차별취급할 의도로 소추재량권을 현저히 일탈하여 자의적으로 공소권을 행사한 것으로 볼 수는 없다고 판단한 원심의 사실인정과 판단은 정당하다.」
(같은 입장 : 대법원 2006.12.22.선고 2006도1623 판결; 대법원 1999.12.10.선고 99도577 판결 등)

3)대법원 1996.2.13.선고 94도2658 판결. <검사가 피고인에 대한 공문서위조, 동 행사, 사기 등으로 항소심판결 선고 이후에 누락된 공문서위조사건을 추가기소한 것이 검사의 태만 내지 위법한 부작위에 의한 것으로 인정되지 아니한다고 본 사례>

4)대법원 2007.12.27.선고 2007도5313 판결,「검사가 피고인의 여러 범죄행위를 일괄하여 기소하지 아니하고 수사진행 상황에 따라 여러 번에 걸쳐 나누어 분리기소하였다고 하여 검사의 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 것으로 보이지는 아니한다.」
대법원 2012.7.12.선고 2010도9349 판결; 대법원 2001.9.7.선고 2001도3026 판결, <피고인이 절취한 차량을 무면허로 운전하다가 적발되어 절도범행의 기소중지자로 검거되었음에도 무면허운전의 범행만이 기소되어 유죄의 확정판결을 받고 그 형의 집행 중 가석방되면서 다시 그 절도범행의 기소중지자로 긴급체포되어 절도범행과 이미 처벌받은 무면허운전의 일부 범행까지 포함하여 기소된 사안에서 그 후행 기소가 적법하다며 유죄를 인정한 원심판결에 대해 대법원이 관련 사건을 함께 재판받을 이익을 박탈함으로써 현저하게 피고인의 권리나 이익을 침해한다 할 것이어서 공소권을 자의적으로 행사한 것이 아닌가 하는 의심이 든다고 하면서 원심으로서는, ① 안산경찰서 경찰관들이 이 사건 절도범행의 기소중지자인 피고인을 체포하고도 그 수배관서에 인계하지 않은 채 종전 사건으로 구속하였을 뿐만 아니라 그 체포과정에서 확보된 화물차를 압수하지 않고 피해자에게 반환한 경위, ② 이 사건 절도범행을 기소중지한 의정부지검의 검사가 종전 사건을 수사한 안산경찰서나 수원지검으로부터 피고인이 종전 사건으로 구속되었다는 통지를 받았는지 여부 및 ③ 그러한 통지를 받았다면 기소중지한 피고인의 소재가 밝혀졌음에도 이 사건을 재기하지 않고 있다가 종전 사건의 형을 복역하고 출소하는 피고인이 기소중지자로 긴급체포된 다음에야 이 사건을 재기한 이유와 경위 및 ④ 종전 사건의 공소사실에 무면허운전에 이용된 화물차가 이 사건 절도범행으로 취득한 사정이 적시되어 공판과정에서 그에 대하여 심리되었는지 여부 등을 상세히 조사하여, 검사의 이 사건 공소제기가 형사절차의 적정성의 원칙에 위반하는 자의적인 공소권의 행사로서 피고인의 적정하고도 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 등으로 그 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소권을 남용한 것인지 여부를 따져 보았어야 할 것임에도 불구하고 만연히 이 사건 공소제기가 적법한 것으로 보아 이를 유죄로 인정하여 기소편의주의와 공소권남용에 관한 법리를 오해하였거나 이에 관한 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다는 이유로 파기한 사례>

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