헌법-황남기
한림법학원 헌법 담당

◇ 내가 뽑은 최고의 문제 NO.3

문1.기본권충돌에 관한 다음 설명 중 틀린 것끼리 묶은 것은? (2003. 경희대. 정태호 교수)

㉠ 예술가가 이벤트예술의 명목으로 이웃의 주택에 방화한 경우에는 예술의 자유의 보호영역을 해석을 통해 한정함으로써 문제를 해결할 수 있기 때문에 진정한 의미의 기본권충돌은 존재하지 않는다.
㉡ 기본권의 서열이론은 기본권 사이에 고정적?추상적 가치서열이 있다는 전제하에서 상위의 기본권을 위하여 하위의 기본권을 희생시키는 이론으로 우리 헌법재판소가 주로 채택하는 이론이다.
㉢ 낙태문제의 경우 태아의 생명권 내지 국가의 태아의 생명보호의무와 임산부의 일반적 인격권 사이의 충돌을 양 기본권을 모두 최적으로 실현시킬 수 있는 방법을 현실적으로 발견하기 어렵기 때문에 법익형량을 통한 해결이 불가피한 측면이 있다. 
㉣ 입법의 자유영역이론(입법자 역할설)은 기본권충돌의 해결은 법률적 근거가 필요한 기본권제한을 전제로 하고 있다는 점에 그 주된 논거가 있다.
㉤ 기본권의 충돌관계는 주로 기본권의 대국가적 효력의 영역에서 발생하는 문제이다.
㉥ 언론보도에 대한 반론권을 인정하는 것은 상충하는 기본권들인 언론기관의 언론의 자유와 개인의 인격권 사이의 실제적 조화를 도모하기 위한 것이다.

① ㉠㉡㉢ ② ㉡㉣ ③ ㉡㉤ ④ ㉢㉤㉥ ⑤ ㉠㉤

해설: ㉠ 각 기본권이 미치는 범위를 해석을 통해서 명확히 함으로써 이른바 사이비충돌은 자동적으로 해소될 수 있다. 기본권이 타인의 권리나 법익을 물리력을 통해서 박탈하거나 해하는 것까지 보장하는 것은 아니다. ㉡ 우리 헌법재판소는 기본권충돌의 해결과정에서도 분명한 언급을 하고 있지는 않으나 과잉금지원칙을 적용하는 것으로 분석되며(가령 헌재 1991. 9. 16. 89헌마165 - 정정보도청구권. 이 사건에서도 헌재는 언론의 자유가 반론권으로 이해된 정정보도청구권에 의하여 과잉제한되고 있지는 않은지를 살피고 있다. 물론 이 경우 과잉금지원칙의 하부요소들을 일일이 심사하지는 않았다), 이는 결국 한 기본권의 실현을 위하여 상충하는 기본권이 과도하게 제한되어서는 않된다는 실제적 조화의 사고의 연장선상에 있다고 생각된다. ㉢ 낙태문제의 경우 기껏해야 낙태를 합법적으로 할 수 있는 기간을 설정하는 방향의 조정이 가능할 것이나 그 경우에도 태아의 생명권 내지 국가의 생명보호의무의 일방적 후퇴는 불가피하다. ㉣ 원칙적으로 법률유보론에 따라 기본권제한을 위해서는 법률의 수권이 있어야 함은 물론이다. 그런데 법률유보가 적용되려면 그 문제가 성질상 법률에 의한 규율될 수 있어야 하고, 그러기 위해서는 그 문제 자체가 예상가능한 것이어야 한다. 물론 입법자가 낙태죄나 정정보도청구권의 경우처럼 기본권충돌에 대해서 획일적인 해결책을 제시한 경우가 적지 않다. 그렇지만 기본권충돌의 양상은 지극히 다양하기 때문에 모든 기본권충돌의 문제를 입법자가 다 예상할 수 있는 것이 아니라는 점에 유념하여야 한다. 따라서 기본권충돌의 경우에 법률유보를 절대적으로 요구할 수는 없다. 입법재량영역론에 의하면 입법이 행해지기 전까지는 법원은 결국 금지되지 않은 것은 허용된 것이라는 관점에서 가해자에게 유리한 방향의 판결을 내릴 수밖에 없을 것이다. ㉤ 기본권충돌의 문제는 기본권이 사인 상호간에도 효력이 미친다는 것이 인식되면서부터 본격적으로 다루어지게 된다. ㉥ 위의 헌재 1991. 9. 16. 89헌마165 결정 참조. ▶ 정답 ③

문2.다음 A란의 내용을 잘못 설명하고 있는 것은? (2003 한림법학원 황남기)

[A란]
A. 공권력 행사에 의해 단일의 기본권 주체의 여러 기본권이 동시에 제약되어 국가에 대하여 동시에 주장하는 현상이다.
B. 복수의 기본권 주체가 상호 충돌하는 기본권을 국가에 대해 주장하는 현상이다.
C. 기본권과 기본권이 아닌 헌법적 법익이 대립하는 현상이다.
D. 기본권 주체가 기본권 보호영역을 벗어나 기본권을 남용, 일탈할 행위가 다른 기본권 주체의 기본권 보호영역에서 충돌하는 현상이다.

① A는 기본권주체는 1인이면 족하고 반드시 상이한 기본권이어야 발생할 수 있는 현상이다. 과외교습금지 법률로 인해 부모의 자녀교육권과 자녀의 행복추구권 간에 발생하는 현상이다.
② A의 해결방법으로 법익형량, 규범조화적 해석이 있고 B의 해결방법으로는 특별한 기본권우선원칙, 최강효력설등이 있다.
③ B는 기본권을 국가로부터 자유로 이해하는 칼 슈미트의 자유주의적 기본권 이론으로는 설명하기 힘들고 양면성 이론에 다라 설명될 수 있는 현상이다. 신체의 자유와 공소권 행사, 예술의 자유와 청소년 보호 사이의 충돌이 그 대표적인 예이다.
④ 예술가가 예술적 표현을 위해 타인의 종이를 무단으로 사용하는 경우에 발생하는 현상은 D이다. D를 해결하기 위해서는 법익형량이 적용될 여지가 없었으나 C를 해결하는데는 법익형량이 적용될 여지가 있다.
⑤ A와 B의 경우 기본권의 대국가적 효력과 관련이 있으나 C와 D의 경우 기본권의 대국가적 효력과 무관하다.

해설: A는 기본권 경합, B는 기본권 충돌, C는 규범간 충돌, D는 유사충돌이다.
① × : 부모의 자녀 교육권과 자녀의 행복추구권은 동일인의 기본권이 아니므로 기본권 경합이 발생하지 않는다.
② × : 해결방식이 바뀌었다.
③ × : 공소권 행사나 청소년 보호는 기본권이 아니므로 기본권 충돌이 아니라 규범간 충돌(또는 부진정한 기본권 충돌) 현상이다.
④ ○ : 규범간 충돌에는 법익형량이 적용된다. 유사충돌에는 법익형량이 적용될 여지가 없다.
⑤ × : 규범간 충돌에는 기본권의 대국가적 효력이 문제가 된다.
▶정답 ④

국립 A대학교 소속 교수인 甲과 국립 B대학교 소속인 乙이 ‘한국사회의 이해'라는 서적을 교재로 강의를 하던중 창원지방검찰청 검사에 의하여 국가보안법위반죄로 창원지방법원에 기소되자, 신청외 A, B대학교 총장들은 같은 날 구 국가공무원법(1994. 12. 22. 법률 제4829호로 개정되기 이전의 것) 제73조의2 제1항 단서 및 제4호의 규정에 의거하여 甲, 乙을 각각 직위해제하였다. 이에 대하여 甲, 乙은 부산고등법원에 위 대학총장들을 상대로 각각 직위해제처분취소의 소송을 제기하고, 위 법원에 위 직위해제의 근거가 된 구 국가공무원법 제73조의2 제1항 단서 규정에 대하여 각각 위헌심판제청신청을 하였고, 위 법원은 위의 두  신청을 받아들여 헌법재판소에 위 규정의 위헌여부의 심판을 제청하였다. 당해사건들의 진행중 구 국가공무원법은 1994. 12. 22. 법률 제4829호로 개정되어 위 단서 규정은 삭제되었고, 신청외 A대학교 총장은 동 개정법률 제4829호 부칙 제2호에 의하여 제甲을 복직발령하였으나, B대학교 총장은 아직 乙에 대하여 복직발령하지 않고 있다. 한편, 구 국가공무원법(1994. 12. 22. 법률 제4829판례집 10-1, 563면 호로 개정되기 이전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제73조의2 제1항 단서 규정의 위헌여부인데, 그 내용은 다음과 같다.
국가공무원법 제73조의2(직위의 해제) ① 임용권자 또는 임용제청권자는 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 직위를 부여하지 아니할 수 있다. 다만 제4호에 해당하는 자에 대하여는 직위를 부여하여서는 아니된다.
1. 삭제(1973. 2. 5.)        2. 직무수행능력이 부족하거나 근무성적이 극히 불량한 자
3. 징계의결이 요구중인 자 4. 형사사건으로 기소된 자(약식명령이 청구된 자는 제외한다)
5. 삭제(1981. 4. 20.)

문3. 이 사건에 대한 헌법재판소의 소송법적 처리와 관련한 다음 설명 중 옳은 것은? (경희대 정태호 교수)

① 위헌제청의 대상이 된 법률이 개정되었기 때문에 위헌제청의 목적은 달성되었고 따라서 위 법원의 위헌제청은 모두 부적법하게 되었으므로 각하하여야 한다.
② 갑, 을에게 발해진 직위해제처분은 여전히 유효하고 따라서 위 법률규정의 위헌여부에 따라 갑, 을이 제기한 소송의 결론이 달라질 수 있기 때문에 법률개정여부나 복직여하와는 무관하게 심리를 속행하여 위 법률규정의 위헌여부를 판단하여야 한다.
③ 갑의 소송과 관련된 위헌제청은 문제의 법규정이 개정되었을 뿐만 아니라 그가 복직발령을 받았기 때문에 무의미하고 따라서 갑의 소송과 관련된 위헌제청만을 각하하여야 한다.
④ 위 위헌제청들은 문제의 법률규정이 삭제되어 목적을 달성하여 무의미하게 되었으나 제청법원이 위헌제청을 취하하고 있지 아니하므로 직권으로 절차종료선언을 하여야 한다. 
⑤ 갑의 소송과 관련된 위헌제청은 문제의 법규정이 개정되었을 뿐만 아니라 그가 복직발령을 받았기 때문에 무의미하고 따라서 갑의 소송과 관련된 위헌제청만을 취하하도록 당해법원에 통지하여야 한다.

해설: 갑, 을의 복직발령 여부에 관계없이, 두 직위해제처분은 여전히 유효하기 때문에, 승진소요최저연수의 계산에 있어서 직위해제기간은 산입되지 않으며(공무원임용령 제31조 제2항) 직위해제기간중 봉급의 감액을 감수할 수밖에 없는(공무원보수규정 제29조) 등 제청신청인들에게 법적으로 불리한 효과가 그대로 남아 있다. 그러므로 갑, 을에게는 직위해제처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정되고, 이로써 제청법원은 당해사건의 본안에 관하여 판단해야 할 필요성이 있다. 따라서 이 사건 규정은 당해사건에서 적용되는 규정이고, 이 규정의 위헌여부에 따라 직위해제처분의 취소 여부, 즉 재판의 결과가 달라지므로 재판의 전제성이 인정된다. ▶정답 ①

◇ 추천이유

문제 1번-기본권 충돌의 개념과 충돌이론을 설명하는 문제이다. 충돌이론은 양면성 이론, 객관적 질서론, 대사인적 효력을 인정하는 입장에서 도출된 것이다. 충돌의 해결에 있어 규범화적 해석이 적용되기 힘든 경우에는 법익형량에 따른 해결이 요구된다. 그 예로서 산모의 개성신장의 자유와 태아의 생명권이 충돌한 경우이다.

문제 2번-기본권 충돌, 경합, 부진정한 기본권 충돌(규범간 충돌), 유사충돌을 구별할 수 있어야 한다. 개념의 정확한 이해를 가지고 문제를 보면 쉬운 문제이나 법익형량의 개념, 대국가적 효력의 개념을 정확히 모르면 어려운 문제이다. 개념만 알면 자연스럽게 맞출 수 있고 개념을 모르면 틀리게 되는 유형의 문제가 앞으로 출제될 가능성이 있다.

문제3번-헌법재판소 판례와 일반이론을 접합시켜 출제되는 문제가 종전에는 거의 없었다. 단순히 헌법재판소 결론을 물어보는 것이 아니라 준주관식 케이스에 해당하는 형태로 문제가 출제되거나 정확한 판례와 이론이 결합하는 유형으로서의 출제로 적합한 문제이다. 위의 문제는 평등, 보통, 비밀, 자유, 직접 선거원칙 개념과 투표제 관련 헌법재판소 판례로 적합하다.

◇ 현재 상황에서의 수험대책

지금까지 봤던 교재를 중심으로 재반복하는 학습이 필요하다. 새로운 내용을 더 많이 알겠다는 욕심이 들 수도 있으나 지금은 정확한 개념 이해와 법령, 조문 암기가 필요한 시기다. 모의고사는 자신의 실력을 검증하고 부족한 것을 확인해 공부의 방향과 깊이를 측정하는 데 이용하고 주요 공부 패턴은 교과서와 수험서를 집중적으로 정리하는 식으로 이뤄져야 한다.

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