이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
녹음테이프는 사람의 음성과 음향을 기계적 장치를 통해 기록한 후에 필요에 따라 언제든지 재생시킬 수 있는 증거방법이다. 이와 같이 녹음테이프는 기록과 재생의 정확성에서 사람의 지각과 기억보다 매우 높은 반면에 녹음과 편집과정에서 인위적인 조작이 가해질 위험성이 있는 것도 사실이다. 그리하여 사진과 마찬가지로 녹음테이프에 있어서도 증거로서의 활용도를 높이면서도 오류의 가능성을 배제하기 위해 증거능력의 요건을 엄격하게 제한할 필요가 있는 것이다.
녹음테이프의 증거능력과 관련하여서는 녹음테이프에 녹음된 내용이 무엇인가에 따라 진술녹음과 현장녹음으로 구분하여 살펴보는 것이 일반적이다. 진술녹음은 사람의 진술이 녹음되어 있고 그 진술내용의 진실성이 증명의 대상이 되며, 현장녹음은 범행현장 등에서 관련자들의 음성이나 음향 등이 녹음되어 있는 것이며 사람의 진술을 녹음한 것도 입증취지에 따라서는 현장녹음에 해당될 수도 있다.
여기서의 녹음테이프는 위법수집증거가 아닌 경우를 전제로 하며 만일 위법수집증거라고 한다면 전문법칙의 예외를 논의하기 이전에 이미 증거능력이 인정되지 않게 된다.
2. 진술녹음의 증거능력
가. 전문법칙의 적용 규정
진술녹음에 의하여 녹음테이프에 녹음된 진술내용이 증명의 대상이 된 때에는 녹음테이프가 진술증거로서 사용되는 것이므로 전문법칙이 적용됨은 당연하다. 여기서 진술녹음의 증거능력을 인정하기 위한 근거규정에 관하여는 견해가 나뉘고 있다.
(1) 학 설
① 진술녹음은 실질에 있어서 진술녹취서에 해당하므로 이에 따라 제313조 제1항을 적용할 수가 있으며, 다만 사법경찰관이 녹음한 진술녹음에 대하여는 제312조 제3항을 적용하여야 한다는 견해(백형구 433면)와 ② 원진술자와 녹음의 주체에 따라 제311조 내지 제313조를 적용하여야 한다는 견해(배/이/정/이 674면; 신양균 817면; 이재상 626면; 임동규 542면; 정웅석/백승민 700면)가 있다.
위 ②의 견해에 의하면 검사가 피의자의 진술을 녹음한 진술녹음의 경우에는 제312조 제1항과 제2항에 의하여 원진술자인 피고인이 성립의 진정을 인정하는 등의 요건이 충족되어야 하고, 사법경찰관이 피의자의 진술을 녹음한 진술녹음의 경우에는 제312조 제3항에 의하여 원진술자인 피고인이 그 내용을 인정하여야 증거능력이 인정될 수 있을 것이다.
(2) 판 례
판례는 먼저 사인이 피고인의 진술을 녹음한 경우에 ‘피고인과 상대방 사이의 대화 내용에 관한 (진술)녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 (진술)녹취서의 기재 내용과 녹음테이프의 녹음 내용이 동일한지에 대하여 법원이 검증을 실시한 경우에, 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화 내용 자체이고, 그 중 피고인의 진술 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어, 피고인이 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 ① 공판준비 또는 공판기일에서 작성자인 상대방의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 ② 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것임이 인정되어야 한다.’고 하였다.1)
판례는 다음으로 사인이 피고인이 아닌 자의 진술을 녹음한 경우에 ‘수사기관이 아닌 사인(A)이 피고인 아닌 사람(B)과의 대화내용을 녹음한 녹음테이프는 형사소송법 제311조, 제312조 규정 이외의 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 이상 그 증거능력을 부여하기 위해서는 첫째, 녹음테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자(A와 B)의 진술에 의하여 그 녹음테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 한다’고 하였다.2)
(3) 검 토
진술을 녹음한 녹음테이프는 그 실질에 있어서 진술증거에 해당하므로 원진술자와 녹음의 주체에 따라 증거능력의 요건을 판단하여야 할 것이다.
이에 따라 녹음의 주체가 수사기관이 아닌 사인인 경우에 진술녹음은 진술기재서와 실질에 있어서 같으므로 제313조 제1항을 적용하여야 할 것이다. 판례의 입장과 같이 피고인의 진술을 녹음하였다면 피고인이 증거 동의를 하지 않으면 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에 녹음의 주체인 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 증명되고 특신상태가 인정되어야 하고(이는 형사소송법 제313조 제1항 단서의 해석과 관련하여 판례의 입장이기도 한 ‘완화요건설’에 따른 해석이고, 만일 ‘가중요건설’에 의하면 작성자가 성립의 진정을 인정하여야 할 뿐만 아니라 원진술자인 피고인도 성립의 진정을 인정하여야 할 것임), 피고인이 아닌 자의 진술을 녹음하였다면 피고인이 증거 동의를 하지 않으면 제313조 제1항 본문에 따라 공판준비 또는 공판기일에 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정이 증명되어야 증거능력이 인정될 수 있을 것이다.
그리고 녹음의 주체가 수사기관인 경우에 구체적으로 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 녹음하였다면 제312조 제1항과 제2항에 의하여, 사법경찰관이 피의자의 진술을 녹음하였다면 제312조 제3항에 의하여, 검사 또는 사법경찰관이 참고인의 진술을 녹음하였다면 제312조 제4항에 의하여 각 해당 요건을 갖추게 되면 증거능력이 인정될 수 있을 것이다. 그러나 수사기관이 피의자나 참고인에 대한 신문과정을 만일 녹음한 경우라면 이러한 녹음테이프는 수사기관의 영상녹화물과 다를 바가 없으며 수사기관의 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법의 사용을 검사 작성의 피의자신문조서나 참고인 진술조서의 실질적 진정성립을 인정하기 위한 방법 등으로만 규정하고 있는 형사소송법의 태도(제312조 제2항, 제4항, 제318조의2 제2항)에 의할 때에 독립된 증거로서 증거능력을 인정할 수는 없다고 판단된다(이은모 725면; 임동규 542면).
나. 서명.날인의 불필요
피의자신문조서, 진술조서, 진술서와 같은 전문서류의 증거능력을 인정하기 위해서는 원진술자의 서명 또는 날인이 당연히 전제되어 있다. 이에 따라 녹음테이프에 대해서도 서명.날인이 필요한 지에 대해 논의가 될 수 있다.
그러나 녹음테이프는 서명.날인에 적합하지 않는 증거방법이며, 다만 조작의 위험성이 있으므로 진술자 또는 녹음자의 진술에 의하여 진술자의 음성임이 인정되고, 녹음의 정확성이 증명되면 서명 ? 날인이 필요없다는 견해가 일반적이다.
판례도 ‘녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되면 증거능력을 인정할 수 있다’고 한다(대법원 2012.9.13.선고 2012도7461 판결; 대법원 2008.12.24.선고 2008도9414 판결; 대법원 2008.3.13.선고 2007도10804 판결; 대법원 2005.12.23.선고 2005도2945 판결).
3. 현장녹음의 증거능력3)
현장녹음의 증거능력에 관하여는 현장사진의 경우와 같이 견해가 나뉘고 있다.
가. 학 설
(1) 비진술증거설은 현장녹음은 범행현장 상황을 그대로 녹음한 것이므로 현장사진과 같이 비진술증거에 해당한다는 견해이다(임동규 545면; 정웅석/백승민 703면). 이에 따라 현장녹음은 전문법칙이 적용되지 않고 요증사실과의 관련성만 증명되면 증거능력이 인정된다.
(2) 진술증거설은 현장녹음도 현장사진과 같이 사실의 보고라는 기능면에서 진술증거와 동일하다는 견해이다(배/이/정/이 676면; 이은모, 727면; 이재상 628면). 이에 따라 전문법칙이 적용되며 수사기관의 현장녹음인 경우에는 검증조서에 준하여 형사소송법 제312조 제6항을, 일반 사인의 현장녹음인 경우에는 진술서에 준하여 형사소송법 제313조 제1항을 각 적용하여야 한다는 것이다.
(3) 검증조서유추(적용)설은 현장녹음의 비진술증거성을 인정하면서도 그 작성과정의 오류나 조작가능성을 고려하여 예외적으로 검증조서에 준하여 증거능력을 인정할 수 있다는 견해이다(백형구 435면). 이에 따르면 수사기관이나 사인이 촬영한 사진은 형사소송법 제312조 제6항을 적용하게 된다.
나. 검 토
진술증거설과 검증조서유추설은 현장사진에서와 같이 조작가능성을 우려하여 전문법칙의 적용 필요성을 주장하고 있으나 현장녹음은 현장을 사실대로 녹음한 것일 뿐이고 현실적으로 음성이나 음향이 진술의 내용으로서 의미가 있는 것은 아니므로 비진술증거설이 타당하다고 하겠다.
다만, 피고인으로부터 녹음의 조작가능성이 주장되는 경우에 감정을 시행하거나 녹음자나 현장녹음 속에 등장하는 사람을 증인으로 채택하여 요증사실과의 관련성이 증명되어야 증거능력을 인정할 수가 있을 것이다.
4. 증거조사의 방법
녹음테이프에 대한 증거조사의 방법으로 형사소송법에 규정하고 있는 제시의 방법(법 제292조의2)이나 낭독 또는 내용 고지, 제시 및 열람의 방법(법 제292조)은 적절하지 않다. 이에 따라 형사소송규칙에서 녹음.녹화테이프, 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 방법으로 음성이나 영상을 녹음 또는 녹화하여 재생할 수 있는 매체에 대한 증거조사는 녹음.녹화테이프를 재생하여 청취 또는 시청하는 방법으로 증거조사를 하도록 하고 있다(규칙 제134조의8 제3항).
따라서 녹음테이프에 대한 증거조사는 녹음테이프를 재생하여 청취하는 방법으로 실시하여야 할 것이다.
* 핵심사항 : 녹음테이프, 진술녹음과 현장녹음, 위법수집증거, 녹음의 주체, 진술기재서, 서명과 날인, 검증조서유추적용, 증거조사의 방법.
각주)-----------------
1)대법원 2012.9.13.선고 2012도7461 판결, <공갈사건에서 피해자 A조합의 대표자 甲이 디지털 녹음기로 피고인과의 대화를 녹음한 후 저장된 녹음파일 원본을 컴퓨터에 복사하고 디지털 녹음기의 파일 원본을 삭제한 뒤 다음 대화를 다시 녹음하는 과정을 반복하여 작성한 녹음파일 사본과 해당 녹취록의 증거능력이 문제된 사안에서, 증거능력을 인정한 사례>
대법원 2008.3.13.선고 2007도10804 판결,「피고인과 피해자 사이의 대화내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 그 녹취서의 기재내용과 녹음테이프의 녹음내용이 동일한지 여부에 관하여 법원이 검증을 실시한 경우에 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화내용 그 자체이고, 그 중 피고인의 진술내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어 피고인이 그 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 ① 공판준비 또는 공판기일에서 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 ② 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 한다.」<뇌물사건에서 피고인과의 대화내용을 녹음한 보이스펜 자체에 대하여는 증거동의가 있었지만 그 녹음내용을 재녹음한 녹음테이프, 녹음테이프의 음질을 개선한 후 재녹음한 시디 및 녹음테이프의 녹음내용을 풀어 쓴 녹취록 등에 대하여는 증거로 함에 부동의한 사안에서, 극히 일부의 청취가 불가능한 부분을 제외하고는 보이스펜, 녹음테이프 등에 녹음된 대화내용과 녹취록의 기재가 일치하는 것으로 확인되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 이를 증거로 사용할 수 있다고 한 사례>
2)대법원 2011.9.8.선고 2010도7497 판결, <피고인이 자신의 아들 등에게 폭행을 당하여 입원한 피해자의 병실로 찾아가 그의 모 A와 대화하던 중 허위사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 원심이 유죄의 증거로 채용한 녹취록은 A가 A의 이웃 B와 나눈 대화내용을 녹음한 녹음테이프 등을 기초로 작성된 것으로서, 형사소송법 제313조의 진술서에 준하여 피고인의 동의가 있거나 원진술자의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되어야 증거능력을 인정할 수 있는데, 피고인이 녹취록을 증거로 함에 동의하지 않았고, A가 원심법정에서 “B가 사건 당시 피고인의 말을 다 들었다. 그래서 지금 녹취도 해왔다.”고 진술하였을 뿐, 검사가 녹취록 작성의 토대가 된 대화내용을 녹음한 원본 녹음테이프 등을 증거로 제출하지 아니하고, 원진술자인 A와 B의 공판준비나 공판기일에서의 진술에 의하여 자신들이 진술한 대로 기재된 것이라는 점이 인정되지도 아니하는 등 형사소송법 제313조 제1항에 따라 녹취록의 진정성립을 인정할 수 있는 요건이 전혀 갖추어지지 않았으므로, 위 녹취록은 증거능력이 없어 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례> (같은 입장 : 대법원 2005.2.18.선고 2004도6323 판결 등).
3)제1회 변호사시험 사례형 제2문에 乙이 甲에게 ‘돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다’는 등으로 협박한 전화 통화내용을 甲이 직접 녹음한 테이프에 대해 乙이 부동의를 한 경우에 증거능력을 부여하기 위한 요건이 무엇인지가 출제된 바 있음.
| 이창현 교수는... |
