이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

1. 의 의

사진(寫眞)은 과거에 발생한 역사적 사실을 렌즈에 비친 대로 필름 또는 인화지에 기계적으로 재생시킨 증거방법이다. 이와 같이 사진은 렌즈에 비친 역사적 사실을 그대로 담고 있는 점에서 신용성이 매우 높은 반면에 사진을 촬영, 현상, 인화하는 과정에서 인위적인 조작이 가해질 위험성도 있는 것이다. 그리하여 사진의 증거로서의 활용도를 높이면서도 오류의 가능성을 배제하기 위해 증거능력의 요건을 엄격하게 제한할 필요가 있다.

이에 따라 사진을 비진술증거로 보아야 하는지, 아니면 진술증거로서 전문법칙이 적용된다고 보아야 할지에 대해 논의가 되고 있는데, 구체적으로 사진은 그 성질과 용법에 따라 ① 사본으로서의 사진, ② 진술의 일부인 사진, ③ 현장사진으로 나누어 검토되고 있다.

2. 사본으로서의 사진1)

사본으로서의 사진은 원래 증거로 제출될 자료에 대한 대체물로 사진이 제출된 경우이다. 예를 들면 문서를 찍은 사진이나 범행도구의 사진이 이에 해당된다. 이러한 사본인 사진의 증거능력에 관하여 견해가 나뉘고 있다.

가. 학 설

(1) 비진술증거설은 최량증거의 법칙(best evidence rule)2)에 의하여 원본증거를 공판정에 제출하기 불가능하거나 곤란함이 인정되고, 원본의 정확한 사본임과 아울러 사진의 사건과의 관련성이 증명된 경우에 한하여 증거능력이 인정된다는 견해이다(이은모 717면; 이재상 623면).

(2) 진술증거설은 원본의 존재 및 진정성립을 인정할 자료가 구비되고 특히 신용할 만한 정황에 의해 작성되었다고 인정될 때에 제315조 제3호에 의하여 증거능력을 인정해야 한다는 견해이다(배/이/정/이 677면; 신양균 822면; 임동규 537면; 정웅석/백승민 696면).

나. 판 례

판례는 사본으로서의 사진의 증거능력과 관련하여 원본증거가 비진술증거인 경우와 진술증거인 경우로 구분하고 있다.

그리하여 판례는 ‘정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우와 같이 그 문자정보가 범행의 직접적인 수단이 될 뿐 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않는 경우에는 형사소송법 제310조의2에서 정한 전문법칙이 적용될 여지가 없다’고 하면서 ‘검사가 유죄의 증거로 문자정보가 저장되어 있는 휴대전화기를 법정에 제출하는 경우에 휴대전화기에 저장된 문자정보는 그 자체가 범행의 직접적인 수단으로서 이를 증거로 사용할 수 있으므로 ① 문자정보가 저장된 휴대전화기를 법정에 제출할 수 없거나 그 제출이 곤란한 사정이 있고, ② 그 사진의 영상이 휴대전화기의 화면에 표시된 문자정보와 정확하게 같다는 사실이 증명되어야 할 것이다’고 보았다.3)

또한 판례는 ‘피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서가 그 내용 중 일부를 가린 채 복사를 한 다음 원본과 상위없다는 인증을 하여 초본의 형식으로 제출된 사안’에서 ‘위와 같은 피의자신문조서 초본은 피의자신문조서 원본 중 가려진 부분의 내용이 가려지지 않은 부분과 분리 가능하고 당해 공소사실과 관련성이 없는 경우에 한해서 ① 그 피의자신문조서의 원본이 존재하거나 존재하였을 것, ② 피의자신문조서의 원본 제출이 불능 또는 곤란한 사정이 있을 것, ③ 원본을 정확하게 전사하였을 것 등 3가지 요건을 전제로 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서 원본과 동일하게 취급할 수 있다’고 판단하였다(대법원 2002.10.22.선고 2000도5461 판결).

다. 검 토

사본으로서의 사진은 판례의 입장과 같이 원본증거가 증거물로서 비진술증거인 경우에는 그 사진도 비진술증거가 되고, 원본증거가 피의자신문조서 등 진술증거이면 그 사진도 진술증거로 보는 것이 타당하다고 하겠다.

따라서 원본증거가 비진술증거인 경우에 그 사진은 원본의 존재, 필요성, 정확성이라는 사본으로서의 3가지 요건을 갖추면 증거능력이 인정되고, 원본증거가 진술증거인 경우에 그 사진은 위와 같은 사본으로서의 요건 이외에 그 진술증거의 전문증거로서의 예외요건까지 충족하여야만 증거능력이 인정되는 것이다.

3. 진술의 일부인 사진

사진이 진술자의 진술내용을 보충하기 위해서 진술증거의 일부로 사용되는 경우이다. 예를 들어 검증조서나 감정서에 사진이 첨부되는 경우나 참고인이 사진을 이용하여 진술을 하고 이를 진술조서에 첨부한 경우이다.

이러한 사진은 진술증거의 일부를 이루는 보조수단에 불과하므로 사진의 증거능력도 진술증거인 검증조서나 감정서 등과 일체적으로 판단된다고 할 것이다(배/이/정/이 678면; 이은모 718면; 이재상 624면; 임동규 537면; 법원실무제요 형사[II] 128면).

4. 현장사진

현장사진(現場寫眞)이란 범행과정이나 그 전후, 범행장소의 상황 등을 촬영한 사진이 독립증거로 제출된 경우를 말한다. 현장을 촬영한 비디오테이프의 영상이나 휴대전화로 녹화된 동영상은 현장사진과 사실상 동일하다고 하겠다. 현장사진은 먼저 위법수집증거가 아니어야 하므로 만일 위법수집증거라고 한다면 전문법칙의 예외를 논의하기 이전에 이미 증거능력이 인정되지 않게 된다.
이와 같은 현장사진의 증거능력에 관하여는 견해가 나뉘고 있다.

가. 학 설

(1) 비진술증거설은 현장사진은 사람의 지각에 의한 진술이 아니므로 비진술증거에 해당한다는 견해이다(임동규 539면; 정웅석/백승민 698면; 법원실무제요 형사 [II] 127면). 이에 따라 현장사진은 전문법칙이 적용되지 않고 현장사진이 현장의 정확한 영상이라는 사실 즉, 요증사실과의 관련성만 증명되면 증거능력이 인정된다는 것이다.

(2) 진술증거설은 현장사진도 기계적 방법을 이용하여 과거사실을 재현하는 것이므로 사실의 보고라는 기능면에서 진술증거와 동일하다는 견해이다(이은모, 720면; 이재상 625면).4) 이에 따르면 수사기관이 촬영한 사진은 검증조서에 준하여 형사소송법 제312조 제6항을, 일반 사인이 촬영한 사진은 진술서에 준하여 형사소송법 제313조 제1항을 각 적용하여야 한다는 것이다.

(3) 검증조서유추(적용)설은 현장사진의 비진술증거성을 인정하면서도 그 작성과정의 오류나 조작가능성을 고려하여 예외적으로 검증의 결과를 기재한 조서에 준하여 증거로 할 수 있다는 견해이다(신동운 1168면).5) 이에 따르면 수사기관이 촬영한 사진은 형사소송법 제312조 제6항을 적용하며 일반 사인이 촬영한 사진도 형사소송법 제312조 제6항을 유추적용하게 된다.

나. 판 례

판례는 ‘피고인이 간통사건의 공소사실에 부합하는 현장사진의 촬영일자 부분에 대하여 조작된 것이라고 다툰다고 하더라도 이 부분은 전문증거에 해당되어 별도로 증거능력이 있는지를 살펴보면 족한 것’이라고 하고, 계속해서 ‘이 사건 사진이 진정한 것으로 인정되는 한 이로써 이 사건 사진은 증거능력을 취득한 것이라 할 것이다.’고 하여6) 사진의 촬영일자가 나타난 부분은 전문증거에 해당되어 전문법칙이 적용되지만 사진 전체에 대해서는 비진술증거로 판단한 것으로 보여진다(신동운 1167면; 법원실무제요 형사[II] 127면).

다. 검 토

사진의 조작가능성을 우려하여 전문법칙의 적용 필요성을 주장하는 진술증거설과 검증조서유추설의 입장을 이해할 수는 있으나 현장사진은 현장을 사실대로 촬영한 것일 뿐이고 현실적으로 진술이 존재하는 것은 아니므로 비진술증거설이 타당하다고 하겠다.

다만, 피고인으로부터 사진의 조작가능성이 주장되는 경우에 감정을 시행하거나 현장사진의 촬영자나 사진 속의 사람을 증인으로 채택하여 요증사실과의 관련성이 인정되어야 증거능력을 인정할 수가 있을 것이다.

5. 증거조사의 방법

증거물과 같은 비진술증거의 사본인 사진에 대해서는 제시의 방법으로(법 제292조의2), 진술증거의 사본인 사진에 대해서는 낭독 또는 내용 고지, 제시 및 열람의 방법으로(법 제292조) 증거조사를 할 수 있다.
그리고 진술의 일부인 사진은 그 진술증거와 일체적으로 증거조사를 실시하여야 하고, 현장사진은 비진술증거로 보는 경우에 제시의 방법으로(법 제292조의2) 증거조사를 할 수 있다.

* 핵심사항 : 사본으로서의 사진, 진술의 일부인 사진, 현장사진, 진술증거와 비진술증거, 수사기관의 사진촬영과 사인의 위법수집증거, 비디오테이프의 영상, 휴대전화로 녹화된 동영상.

각주)-----------------

1)제1회 변호사시험 사례형 제2문에 乙이 甲에게 ‘돈을 갚지 않으면 아들을 등교 길에 유괴할 수도 있다’는 등으로 협박한 내용의 핸드폰 메시지를 촬영한 사진 20매에 대해 乙이 부동의를 한 경우에 증거능력을 부여하기 위한 요건이 무엇인지가 출제된 바 있음.

2)최량증거(最良證據)의 법칙이란 제출가능한 증거 가운데 가장 우량한 것을 제출하여야 한다는 법칙(신동운 1057면)이므로 원본증거가 가장 신용성이 높다는 것이다.

3)대법원 2008.11.13.선고 2006도2556 판결, <구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2005.12.30. 법률 제7812호로 개정되기 전의 것) 제65조 제1항 제3호 위반죄와 관련하여 문자메시지로 전송된 문자정보를 휴대전화기 화면에 띄워 촬영한 사진에 대하여, 피고인이 성립 및 내용의 진정을 부인한다는 이유로 증거능력을 부정한 것은 위법하다고 한 사례>

4)그런데 이재상 625면에 의하면 진술증거설의 입장이면서도 검증조서유추(적용)설과 마찬가지로 수사기관과 사인의 구분없이 제312조 제6항이 적용되는 것으로 보고 있으며, 이런 경우에는 결과적으로 진술증거설과 검증조서유추(적용)설의 차이가 없게 되는데, 그렇기 때문인지 ‘진술증거설을 검증조서유추설이라고도 한다’는 주장을 하고 있다. 그렇지만 진술증거설의 입장에 따르는 경우에는 수사기관과 사인이 촬영한 현장사진을 구분하여 사인이 촬영한 현장사진의 경우에는 제313조 제1항을 적용하는 것이 더 논리적이라고 하겠다(같은 입장, 이은모 719면). 한편, 배/이/정/이 678-679면에 의하면 비진술증거설이 사진의 조작가능성을 고려할 때 지나치게 쉽게 증거능력을 인정하는 문제점이 있다면서 진술증거설이나 검증조서유추설이 타당하다는 입장이다.

5)‘검증조서유사설’이란 용어를 사용하기도 한다.

6)대법원 1997.9.30.선고 97도1230 판결, <제3자가 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의하에 나체사진을 찍은 경우에 피고인에 대한 간통죄에 있어 위법수집증거로서 증거능력이 배제되지 않는다고 판단한 사례>

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