이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

1. 의 의

영상녹화물(映像錄畵物)이란 비디오테이프,1) 컴퓨터용디스크 그 밖에 이와 비슷한 방법으로 음성과 영상을 녹음.녹화하여 재생할 수 있는 매체를 말하며(규칙 제134조의8 제1항 참조), 형사소송법상으로는 수사기관이 피의자나 참고인의 진술을 영상녹화하여 기록해 놓은 것으로 한정하여 부르기도 한다(제312조 제2항, 제4항).2)

영상녹화물에 녹화된 영상은 사진과 유사하고, 진술과 같은 녹화된 음성은 녹음테이프와 유사하므로 영상녹화물은 사진과 녹음테이프의 복합적 성질을 가지고 있다고 볼 수도 있지만 구체적으로는 영상녹화물의 특성과 형사소송법 등의 관련 규정에 따라 증거능력이 검토되어야 할 것이다.

영상녹화물의 증거능력이 인정되기 위해서는 녹음테이프 등과 같이 그 전제로 영상녹화물이 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야 한다(대법원 2012.9.13.선고 2012도7461 판결 등 참조).

2. 진술을 녹화한 영상녹화물의 증거능력

가. 수사기관의 영상녹화물

(1) 규 정

수사기관은 피의자의 진술을 재량에 따라 영상녹화할 수 있으나 이 경우에는 피의자에게 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다(법 제244조의2 제1항). 이에 반하여 수사기관은 참고인에 대해서는 그의 동의를 받은 경우에 한하여 영상녹화를 할 수 있다(법 제221조 제1항).

형사소송법은 영상녹화물을 검사 작성의 피의자신문조서와 검사 또는 사법경찰관 작성의 참고인 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하는 방법으로서 인정하고 있으며(제312조 제2항, 제4항), 추가적으로 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억환기용 수단으로서 인정하고 있다(제318조의2 제2항).

(2) 영상녹화물에 대한 독립된 증거능력 인정 여부

영상녹화물과 관련된 형사소송법의 위와 같은 규정에 따라 영상녹화물에 독립적인 증거능력을 인정할 수 있는지에 대해 견해가 나뉘고 있다.

(가) 학 설

1) 본증긍정설은 영상녹화물도 진술을 기록하는 매체라는 점에서 조서와 성질상 다를 바가 없으므로 조서의 실질적 진정성립의 증명수단으로서의 보충적 지위에 그치지 않고 조서의 증거능력에 관한 규정을 준용하여 영상녹화물에 독립적인 증거능력을 인정하여야 한다는 견해이다(노명선/이완규 587면; 이재상 605면). 이에 따르면 영상녹화물도 제312조의 요건을 충족할 때에는 증거능력을 인정할 수 있게 된다.

2) 본증부정설은 형사소송법 제312조에 의하면 영상녹화물을 검사 작성의 피의자신문조서와 검사 또는 사법경찰관 작성의 참고인 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하는 방법으로서만 인정하고 있으므로 위 규정의 해석상 영상녹화물에 독립적인 증거능력을 인정할 수는 없다는 견해이다(배/이/정/이 680면; 신동운 1153면; 이은모 721면; 임동규 545면).

(나) 검 토

영상녹화물은 사진과 녹음테이프의 복합적인 성질을 가지고 있을 뿐만 아니라 진술 내용에다가 진술자의 태도와 표정 등 과거 사실의 완벽한 재연이 이루어지기 때문에 진실발견에 매우 유용한 증거방법인 것은 사실이므로 독립적인 증거능력을 인정하여야 할 필요성이 충분하고 이에 따라 본증긍정설의 논거가 설득력이 있다고 하겠다.

그렇지만 형사소송법은 피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다고 규정하고(제244조 제1항) 있을 뿐만 아니라 영상녹화물에 대한 입법취지를 살펴볼 때에 수사기관의 영상녹화물을 무분별하게 공판정에 제출하면 공판절차가 영상녹화물 상연장으로 변질되어 공판중심주의가 무시될 수 있으므로 이를 막으면서도 ① 피의자신문조서와 참고인 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 방법이나 ② 피고인 또는 피고인이 아닌 자의 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억환기를 위한 자료로 활용될 수 있도록 한 것으로 보인다.

따라서 본증긍정설은 앞으로의 입법론으로 찬성할 만한 견해이지만 현행법의 해석상으로는 영상녹화물에 독립적인 증거능력을 인정할 수는 없다는 본증부정설을 따를 수밖에 없다고 판단된다.

그리고 수사기관이 영상녹화물 중에서 영상부분을 제외한 나머지 녹음부분만을 분리하여 제출한 경우에도 현행법이 영상녹화물의 독립적인 증거능력을 인정하지 않고 있는 취지에 따라 위 녹음부분도 마찬가지로 본증으로 사용할 수는 없다고 할 것이다(임동규 546면).

나. 특별법에서의 영상녹화물에 대한 증거능력의 특칙

형사소송법에서는 영상녹화물에 대한 독립적인 증거능력을 인정하지 않고 있으나 성폭력범죄와 관련된 특별법에서는 특칙이 마련되어 있다.

먼저「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」에 의하면 성폭력범죄를 당한 피해자가 16세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영 ? 보존하여야 하고(제26조 제3항), 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비 또는 공판기일에 피해자나 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에는 증거로 할 수 있다(같은 조 제4항)고 규정하여 일정한 성폭력범죄의 피해자의 진술을 녹화한 영상녹화물에 대해서는 본증으로 사용할 수 있도록 인정하고 있다.

또한「아동.청소년의 성보호에 관한 법률」에 의하면 아동.청소년대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정은 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영.보존하여야 하고(제18조의2 제1항), 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비 또는 공판기일에 피해자나 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다(같은 조 제6항)고 규정하여 아동.청소년대상 성범죄 피해자의 진술을 녹화한 영상녹화물에 대해서도 본증으로 사용할 수 있도록 인정하고 있다.

이와 관련하여 판례는 영상녹화물에 수록된 피해자의 진술이 피해자에 대한 경찰 작성의 진술조서의 내용과 일치함을 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 법정진술에 의하여 확인되어 증거능력이 인정될 수 있는 것은 ‘영상물에 수록된 피해자의 진술’ 그 자체일 뿐이고, ‘피해자에 대한 경찰 진술조서’나 ‘조사과정에 동석하였던 신뢰관계 있는 자의 공판기일에서의 진술’은 그 대상이 되지 않는다고 판단하였다.3)

다. 사인의 영상녹화물

수사기관이 아닌 사인이 피고인이나 피고인이 아닌 타인과의 대화 내용을 촬영한 비디오테이프 등 영상녹화물은 진술기재서와 실질에 있어서 같으므로 제313조 제1항에 의해 그 증거능력을 인정할 수 있을 것이다.

판례는 ‘수사기관이 아닌 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 촬영한 비디오테이프는 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류와 다를 바 없으므로, 피고인이 그 비디오테이프를 증거로 함에 동의하지 아니하는 이상 그 진술 부분에 대하여 증거능력을 부여하기 위하여는, 첫째 비디오테이프가 원본이거나 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본일 것, 둘째 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 그 비디오테이프에 녹음된 각자의 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 점이 인정되어야 할 것인바, 비디오테이프는 촬영대상의 상황과 피촬영자의 동태 및 대화가 녹화된 것으로서, 녹음테이프와는 달리 피촬영자의 동태를 그대로 재현할 수 있기 때문에 비디오테이프의 내용에 인위적인 조작이 가해지지 않은 것이 전제된다면, 비디오테이프에 촬영, 녹음된 내용을 재생기에 의해 시청을 마친 원진술자가 비디오테이프의 피촬영자의 모습과 음성을 확인하고 자신과 동일인이라고 진술한 것은 비디오테이프에 녹음된 진술내용이 자신이 진술한 대로 녹음된 것이라는 취지의 진술을 한 것으로 보아야 한다.’고 하였다.4)

3. 범행현장을 녹화한 영상녹화물의 증거능력

가. 수사기관의 영상녹화물

수사기관이 피녹화자의 의사에 반하여 영상녹화물을 녹화하려면 검증영장을 발부받아야 하는 것이 원칙이다.

그러나 예외적으로 ① 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, ② 증거보전의 필요성과 ③ 긴급성이 있으며, ④ 일반적으로 허용되는 상당한 방법에 의하여 녹화가 이루어진 경우라면 영장이 없는 녹화라도 위법수집증거가 되지 않고 증거능력이 인정될 수 있다는 것이 일반적이며, 판례도 같은 입장이다.5)

나. 사인의 영상녹화물

수사기관이 아닌 사인이 녹화한 영상녹화물의 경우에는 현장사진이나 현장녹음과 마찬가지로 진술증거설, 비진술증거설, 검증조서유추설 등의 견해가 나뉠 수 있으나 범행현장의 상황을 그대로 녹화한 영상녹화물은 비진술증거에 해당한다고 보아야 할 것이다.

다만 사인이 위법한 방법으로 범행현장을 영상녹화한 경우에는 위법수집증거가 되므로 사인의 위법수집증거에 위법수집증거배제법칙이 적용되는 여부에 대하여 판례의 입장이기도 한 이익형량설에 따라 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용여부를 결정하여야 할 것이다.6)

또한 영상녹화물에 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화내용이 녹음되어 있는 경우’에는 통신비밀보호법 제14조가 적용되어 위 녹음내용에 대해서는 증거능력이 인정되지 않게 된다.

* 핵심사항 : 영상녹화물, 사진과 녹음테이프, 독립된 증거능력 인정여부, 신뢰관계에 있는 자의 진술, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동 ? 청소년의 성보호에 관한 법률, 통신비밀보호법.

각주)-----------------

1)규칙 제134조의8 제1항 등에는 ‘녹음 ? 녹화테이프’라고 되어 있으나 비디오테이프와 같은 의미로 보아도 될 것이다.

2)신동운 1149면과 이은모 720면에 의하면 형사소송법 제292조의3에서 수사기관 이외의 사람이 자신이나 타인의 진술을 녹화한 영상기록물을 비디오테이프라고 표현하여 이와 구별하고 있다고 한다.

3)대법원 2010.1.28.선고 2009도12048 판결, <성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반으로 공소제기된 사안에서, 같은 법 제21조의3 제4항에 의해 같은 조 제3항의 규정에 따라 촬영된 영상물에 수록된 피해자의 진술이 피해자에 대한 경찰 진술조서의 내용과 일치함을 조사과정에 동석하였던 피해자의 어머니의 진술을 통하여 확인하였으면서도 그 피해자의 진술을 증거로 쓰지 아니한 채, 형사소송법 제316조 제2항 및 제312조 제4항의 각 요건을 갖추지 못하여 증거로 할 수 없는 ① 피해자의 어머니의 공판기일에서의 진술, ② 피해자에 대한 경찰 진술조서 등 만에 의하여 범죄사실에 대한 증명이 충분하다고 보아 이를 유죄로 판단한 원심판결을 파기한 사례>

4)대법원 2004.9.13.선고 2004도3161 판결, <미성년자의제강제추행치상사건에서 유아인 피해자들과의 상담내용을 촬영한 비디오테이프의 증거능력을 인정한 사례>

5)대법원 2013.7.26.선고 2013도2511 판결,「(해외촬영 사진의 증거능력에 관하여) (1) 누구든지 자기의 얼굴이나 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유를 가지나, 이러한 자유도 무제한으로 보장되는 것은 아니고 국가의 안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 범위 내에서 상당한 제한이 있을 수 있으며, 수사기관이 범죄를 수사함에 있어 ① 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, ② 증거보전의 필요성 및 ③ 긴급성이 있으며, ④ 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 단정할 수 없다(대법원 1999.9.3.선고 99도2317 판결 참조). (2) 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 일본 또는 중국에서 북한 공작원들과 회합하는 모습을 동영상으로 촬영한 것은 위 피고인들이 회합한 증거를 보전할 필요가 있어서 이루어진 것이고, 피고인들이 반국가단체의 구성원과 회합 중이거나 회합하기 직전 또는 직후의 모습을 촬영한 것으로 그 촬영 장소도 차량이 통행하는 도로 또는 식당 앞길, 호텔 프런트 등 공개적인 장소인 점 등을 알 수 있으므로, 이러한 촬영이 일반적으로 허용되는 상당성을 벗어난 방법으로 이루어졌다거나, 영장 없는 강제처분에 해당하여 위법하다고 볼 수 없다. (3) 따라서 위와 같은 사정 아래서 원심이 위 촬영행위가 위법하지 않다고 판단하고 그 판시와 같은 6mm 테이프 동영상을 캡처한 사진들의 증거능력을 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 영장주의의 적용 범위나 초상권의 법리 등을 오해한 위법이 없다.」(같은 입장 : 대법원 1999.9.3.선고 99도2317 판결, <국가보안법위반사건에서 비디오테이프의 증거능력을 인정하면서 비디오테이프만으로 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정할 수 있는가(증명력이 있는가)는 별개의 문제라고 한 사례>)

6)대법원 2010.9.9.선고 2008도3990 판결; 대법원 2008.6.26.선고 2008도1584 판결; 대법원 1997.9.30.선고 97도1230 판결. <사인의 위법한 증거수집과 위법수집증거배제법칙의 적용>부분 참조.

이창현 다른기사 보기