이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
I. 의 의
자백배제법칙(自白排除法則)이란 위법한 방법에 의하여 임의성이 의심스러운 자백의 증거능력을 부정하는 법칙을 말한다. 헌법 제12조 제7항은 ‘피고인의 자백이 고문.폭행.협박.구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의(自意)로 진술한 것이 아니라고 인정될 때에는 유죄의 증거로 삼을 수 없다’고 규정하고, 이에 따라 형사소송법 제309조는 ‘피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의(任意)로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다’고 규정하고 있다.
자백이란 피고인 또는 피의자가 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 진술을 말하는데, 만일 수사과정에서 피의자가 자백을 하면 수사는 매우 손쉽게 진행될 수 있으며 증거수집도 자백에 따라 보다 효율적으로 이루어지게 된다. 또한 재판과정에서도 피고인이 자백을 하면 특별한 사정이 없는 한 법원에서도 피고인에게 유죄의 심증을 가지게 되고 보강증거를 통해 유죄를 선고함으로써 사건이 간단히 종결되기 마련이다. 따라서 수사기관에서는 자백에 대한 의존도가 커질 수밖에 없기 때문에 피의자로부터 자백을 얻기 위하여 고문과 같은 위법한 수사의 유혹을 항상 받게 된다고 하겠다.
이와 같이 자백은 유죄를 인정하는 가장 중요한 증거인 것은 사실이지만 자백배제법칙에 따라 위법한 방법에 의하여 임의성에 의심이 있는 자백의 증거능력을 부정함으로써 무리하게 자백을 얻어내려는 수사에 제동을 걸고 법원에 대해서도 자백에 의존하기 보다는 공정한 재판의 이념을 추구하게 하는 기능을 가지게 된다(신동운 1261면에 의하면 자백배제법칙에 대해 ‘자백편중의 실무관행을 극복하고 객관적 ? 과학적 증거에 의한 범죄사실의 증명을 촉진하는 유력한 장치’라고 평가하고 있음).
II. 이론적 근거
1. 학 설
임의성에 의심이 있는 자백은 증거능력이 없다는 자백배제법칙의 이론적 근거에 대해서는 학설이 다양하게 나뉘고 있다.
가. 허위배제설(虛僞排除說)은 임의성에 의심이 있는 자백은 허위일 위험성이 있기 때문에 이를 증거로 사용하는 것은 실체적 진실발견을 저해하게 되므로 증거능력이 부정된다는 견해이다.
나. 인권옹호설(人權擁護說)은 임의성에 의심이 있는 자백을 증거로 사용하게 되면 인권침해가 조장되어 불이익한 진술을 강요당할 위험성이 있기 때문에 인권보장적 차원에서 증거능력을 부정해야 한다는 견해이다.
다. 절충설(折衷說)은 허위배제설과 인권옹호설을 결합시켜 허위의 위험성이 있거나 자백강요로 인권침해에 의한 자백은 모두 임의성에 의심이 있는 자백으로 증거능력이 부정된다는 견해이다(백형구 407면; 신양균 755면; 정웅석/백승민 587면).
라. 위법배제설(違法排除說)은 임의성에 의심이 있는 자백을 위법한 절차에 의해 수집된 자백으로 보고 위법수집증거이기 때문에 증거능력이 부정된다는 견해인데, 현재 다수설의 위치에 있다(배/이/정/이 603면; 손동권 553면; 송광섭 587면; 이은모 641면; 이재상 556면; 임동규 486면; 정영석/이형국 337면; 차용석/최용성 514면).
마. 종합설(綜合說)은 허위배제설, 인권옹호설, 위법배제설 모두가 포괄하여 종합적으로 자백배제법칙의 근거가 된다는 견해이다(신동운 1261면).
2. 판 례
자백배제법칙의 근거에 대하여 판례는 종래 허위배제설 또는 인권옹호설과 가까운 입장이나 위법배제설과 가까운 입장을 보이기도 하였으나 계속해서 ‘임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 취지는 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 자백은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니할 소지가 있으므로 그 증거능력을 부정함으로써 오판의 소지를 없애려고 하는 데에 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 임의성 없는 자백의 증거능력을 부정함으로써 자백을 얻기 위하여 피의자의 기본적 인권을 침해하는 위법 · 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이다.’고 하여 허위배제설과 인권옹호설을 결합한 절충설의 입장을 분명히 보이고 있다(대법원 2006.11.23.선고 2004도7900 판결; 대법원 2006.1.26.선고 2004도517 판결; 대법원 2005.11.10.선고 2004도42 판결; 대법원 2000.1.21.선고 99도4940 판결; 대법원 1998.4.10.선고 97도3234 판결).
3. 검 토
허위배제설에 대해서는 허위자백의 위험성으로 인해 임의성에 의심이 있는 자백의 증거능력을 부정하는 것이지만 ① 다른 증거 등으로 자백의 진실성이 증명되는 경우에는 고문에 의한 자백이라 할지라도 그 자백의 증거능력을 부정할 근거가 없게 된다는 점과 ② 자백의 임의성이 자백 내용의 진실성에 의해 좌우되는 바람에 결과적으로 자백의 증거능력과 증명력을 혼동하게 된다는 점 등에서 비판을 받고 있으며, 인권옹호설에 대해서는 자백배제법칙을 묵비권보장의 증거법적 측면으로 파악함에 따라 ① 기망이나 약속에 의한 자백과 같이 진술거부권의 침해와 직접적인 관련이 없는 경우에는 그 증거능력을 부정하기 어렵게 되는 등 자백배제법칙의 적용범위가 지나치게 제한될 수가 있다는 점과 ② 임의성에 의심이 있는 자백이 되기 위해서는 진술의 자유가 침해되어야 하므로 결과적으로 자백의 임의성이 피고인의 주관적 사정에 의해 판단될 수밖에 없다는 점 등에서 비판을 받고 있다.
그리고 위법배제설에 대해서는 자백배제법칙을 자백취득과정에서 적정절차의 보장을 확보하기 위한 증거법상의 원칙으로 보고 임의성을 중심으로 판단하지 않음에 따라 ① 자백의 임의성을 증거능력의 요건으로 규정한 형사소송법 제309조에 대한 해석론으로는 적절하지 못하다는 점과 ② 자백의 임의성이 없는 경우와 자백의 임의성은 인정되나 단지 그 획득절차가 위법인 경우의 질적 차이를 무시하게 된다는 점 등이 비판을 받고 있다.
절충설과 종합설은 위와 같은 비판을 보완하기 위하여 주장되고 있으나 고유의 학설이 가지고 있는 결함을 근본적으로 극복하지 못하고 있다는 비판을 받고 있다.
결론적으로 위의 어느 학설에 의하여도 자백의 증거능력을 제한하는 범위가 실제로 달라지지는 않는다고 하겠으며, ① 법리적으로 위법(違法)이라는 객관적 기준을 제시하고 있고, ② 임의성에 의심이 있는 자백이 위법한 절차에 의해 수집된 증거에 해당되는 것은 분명하며, ③ 자백배제법칙의 이론적 근거를 위법배제에 있다고 본다면 자백배제법칙을 위법수집증거배제법칙의 특칙으로 이해될 수 있는 것이므로 다수학설의 지지를 받고 있는 위법배제설이 자백배제법칙의 이론적 근거로 가장 적절하다고 하겠다.
III. 적용범위
1. 자백의 의의
자백이란 보통 피고인 또는 피의자가 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 진술을 말한다.
형사소송법 제309조에 ‘피고인의 자백’이라고 규정하고 있으나 이는 증거능력을 판단하는 단계에서 피고인의 지위에 있는 자라는 의미이고, 자백을 하는 자의 법률상의 지위는 문제가 되지 않으므로 피고인이나 피의자는 물론이고 증인, 참고인의 지위에서나 일반인이 행한 자백도 모두 자백에 해당한다.
자백은 진술의 형식이나 상대방도 문제가 되지 않는다. 그러므로 구두에 의한 진술이나 서면에 의한 진술이 모두 가능하며, 상대방이 법원이나 수사기관이 되는 것이 일반적이겠지만 일기장에 범죄사실을 기재한 것과 같이 상대방이 없는 자백도 가능하다.
또한 자백은 범죄사실을 인정하는 진술이면 되며, 형사책임까지 인정하는 진술일 것을 요하지는 않는다. 따라서 구성요건에 해당하는 사실을 인정하면서 위법성조각사유나 책임조각사유의 존재를 주장하는 경우도 자백에 해당한다.
다만, 공판정이나 수사기관에서 피고인이나 피의자가 범죄사실에 대해 “예, 있습니다.” “예, 그렇습니다.” “예, 같습니다.”와 같이 자백한 것처럼 진술한 경우에도 이는 어법상의 차이일 수도 있고 피고인이나 피의자가 순간 당황하여 정확하게 표현을 못하였을 수도 있기 때문에 위 진술 전후의 진술내용이나 범죄사실에 대한 기본 입장 등을 고려하여 자백여부를 분명히 할 필요가 있을 것이다.1)
2. 형사소송법 제309조의 의미
자백배제법칙의 적용범위와 관련하여 형사소송법 제309조는 ‘피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다’고 규정하고 있는데, 위 고문 등과 같은 위법사유는 예시(例示)에 불과하고,2) 위법수집증거배제법칙에서 살펴본 바와 같이 영장주의나 적정절차 등에 위반한 경우에도 적용된다고 하겠으며 구체적으로는 ‘기타의 방법’에 대한 해석을 통해서 적용범위가 분명해질 수 있게 된다.
3. 고문.폭행.협박.신체구속의 부당한 장기화에 의한 자백
가. 고문.폭행.협박에 의한 자백
(1) 의 의
고문(拷問)이란 사람의 신체나 정신에 대하여 위해를 가하는 것이고, 폭행(暴行)은 사람의 신체에 대한 유형력의 행사이고, 협박(脅迫)은 해악을 고지하여 공포심을 일으키게 하는 것을 말한다. 이와 같이 고문과 폭행, 협박은 개념상 구별되는 경우라도 실제 함께 이루어지는 경우가 보통이고 증거능력을 부정하는데 차이가 전혀 없기 때문에 굳이 구별할 실익은 없다.
고문과 폭행, 협박에 의한 자백은 증거능력을 부정하는 가장 전형적인 경우라고 하겠으며,3) 고문 등의 형태에는 제한이 없으므로 피의자가 직접 고문을 당하지 않았어도 다른 공범자가 고문당하는 것을 보거나 듣고서 자백한 경우에도 이에 해당한다고 할 것이다.
(2) 경찰에서의 고문 등과 검사에게 한 자백의 증거능력
피의자가 경찰에서 고문 등을 받아 자백을 하고 그 이후에 검사에게 동일한 내용의 자백을 한 경우에 검사 앞에서 한 자백의 증거능력이 문제된다.
판례는 ‘피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다’고 하여(대법원 1992.11.24.선고 92도2409 판결; 대법원 1981.10.13.선고 81도2160 판결) 임의성 없는 심리상태가 검사의 조사단계까지 계속되었는지의 여부에 따라 검사 앞에서 한 자백의 증거능력을 판단하고 있다.
학설도 고문행위와 자백의 시점은 반드시 일치할 필요가 없다면서 위 판례의 취지와 같은 입장인데(배/이/정/이 605면; 신동운 1264면; 이은모 643면; 이재상 558면; 임동규 487면), 결국 경찰의 조사과정에서 고문 등으로 임의성 없는 진술을 하고 그 임의성 없는 심리상태가 검찰의 조사과정에서도 계속되었는지 여부에 대한 판단이 문제되는 것이다.
이와 관련하여 판례는 ‘검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서의 기재는 그 자백 내용에 있어 ① 그 자체에 객관적 합리성이 없고 ② 검사 앞에서 조사받을 당시는 자백을 강요당한 바 없다고 하여도 경찰에서의 자백이 설시한 바와 같은 폭행이나 신체구속의 부당한 장기화에 의하여 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있어서 경찰에서 피고인을 조사한 경찰관이 검사 앞에까지 피고인을 데려간 이 사건의 경우 검사 앞에서의 자백도 그 임의성이 없는 심리상태가 계속된 경우라고 할 수밖에 없어 위 검사 작성의 피고인에 대한 제1회 피의자신문조서는 증거능력이 없다(대법원 1992.3.10.선고 91도1 판결)’고 한 반면에 ‘피고인은 검찰에서 6회에 걸쳐 검사의 신문을 받았고 2번의 자술서를 작성한 사실이 있는데 ① 위 각 피의자신문조서에는 모두 진술자인 피고인의 서명과 무인이 되어 있고 진술서에도 서명, 무인이 되어 있으며 ② 그 내용을 보면 각 공소사실별로 조리정연하게 소상하게 진술한 것으로 기재되어 있고 ③ 또 잘못된 진술은 정정, 일부사실을 부인하는 등 그 자백진술의 임의성을 의심할만한 사유는 보이지 아니하고 ④ 검찰에서 피고인이 피의자로서 1,2차는 각 구치소, 3차에서 6차까지는 각 서울지방검찰청 509호 검사실에서 각 조사를 받은 것으로 되어 있고 조사를 받은 날짜와 장소, 그 내용 등을 검토하면 소론 안기부에서의 부당한 구속 또는 진술의 강요 등의 사정이 검찰수사과정에까지 영향을 미친 것으로 인정되지 아니한다(대법원 1983.11.8.선고 83도2436 판결)’고 한 바도 있다. 또한 ‘검사 작성의 제1회 피의자신문조서가 사건의 송치를 받은 당일에 작성된 것이었음은 기록상 명백하나 그와 같은 조서의 작성시기만으로는 그 조서에 기재된 피고인의 자백진술이 임의성 없거나 특히 신빙할 수 없는 상태에서 된 것이라고 의심하여 증거능력을 부정할 수 없다(대법원 1984.5.29.선고 84도378 판결. 참고로 사건이 경찰에서 검찰에 송치되는 당일에 피의자신문을 통해 제1회 피의자신문조서가 작성되는 것이 일반적임)’고 하였다.
따라서 임의성 없는 심리상태가 계속 되었는지 여부는 ① 경찰조사시 담당 경찰관의 동행여부나 ② 검찰 조사시기뿐만 아니라 ③ 검사 앞에서 한 자백 진술 자체의 객관적 합리성과 구체성, 임의성 등 검찰수사과정에서의 모든 정황을 종합하여 판단하여야 할 것이다.
나. 신체구속의 부당한 장기화에 의한 자백
신체구속의 부당한 장기화에 대해 일반적으로 구속기간이 만료되었음에도 부당하게 장기간 구속이 행해진 경우뿐만 아니라 처음부터 불법구금이 된 경우까지 포함된다고 보고 있다.4)
그러나 처음부터 불법구금이 된 것은 물론이고 구속기간이 만료된 이후의 구속도 영장주의에 정면으로 반하는 불법구금이므로 구속기간의 장단기를 살펴볼 필요도 없이 위법사유에 해당한다고 할 것이고 이를 신체구속의 부당한 장기화에 포함되는 것으로 해석하는 것은 적절하지 않다고 하겠다. 형사소송법 제309조의 위법사유는 예시에 불과하므로 위와 같은 경우를 통해 얻은 자백은 영장주의의 위반으로 당연히 증거능력을 부정하여야 할 것이고,5) 위 규정의 해석상으로는 ‘기타의 방법’에 해당하는 것으로 보면 될 것으로 보인다.
그러므로 신체구속의 부당한 장기화에 의한 자백은 적법하게 구속되어 있는 것은 사실이나 이후 구속의 필요성이 없게 되었음에도 불구하고 계속 구속 중에 행한 자백이 이에 해당될 것이고(이은모 643면), 실제 적용될 수 있는 범위는 매우 제한적일 것으로 보인다.6)
4. 기망 기타 방법에 의한 자백
가. 기망에 의한 자백
기망(欺罔)에 의한 자백이란 거짓말을 하는 등 적극적인 사술(詐術)을 이용하여 피의자나 피고인을 착오에 빠뜨려서 자백하게 한 경우를 말하고, 위계(僞計)에 의한 자백이라고도 한다. 예를 들면 공범자가 자백하였다고 거짓말을 하거나 범행현장에서 피의자의 지문 등 물적 증거가 발견되었다고 하거나 목격자를 찾았다고 거짓말을 하여 자백을 받아내는 경우를 들 수 있다.
기망은 사실에 관한 것뿐만 아니라 법률문제에 관한 것도 포함된다고 본다. 예를 들면 법정형이 징역형뿐이어서 약식기소가 되지 않는 범죄사실에 대해서 자백을 하면 벌금형으로 정식재판을 받지 않고 간단히 사건종결이 된다고 거짓말을 하는 경우일 것이다.
이와 관련하여 판례는 ‘피고인신문에 참여한 검찰주사가 모든 피의사실을 자백하면 원심 판시 범죄사실을 불문에 붙이고 공동피고인 1과 합동하여 소매치기하였다는 피의사실부분은 가볍게 처리할 것이며 피고인에 대하여 보호감호의 청구를 하지 않겠다는 각서를 작성하여 주면서 피고인의 자백을 유도하여 받은 자백은 기망에 의한 자백에 해당한다’고 보았다(대법원 1985.12.10.선고 85도2182, 85감도313 판결).
나. 기타 방법에 의한 자백
(1) 의 의
형사소송법 제309조는 고문이나 폭행 등과 같은 정형적인 위법사유와 함께 ‘기타의 방법’이라는 비정형적인 위법사유를 인정하고 있어서 이에 대한 해석에 따라서 자백배제법칙의 적용범위가 구체화될 수 있다. 기타의 방법으로 현재 논의되고 있는 것을 살펴보면 다음과 같다.
(2) 약속에 의한 자백
약속(約束)에 의한 자백이란 자백하는 대가로 일정한 이익을 제공할 것을 약속하여 피의자나 피고인으로부터 얻은 자백을 말한다. 만일 이익을 제공할 의사가 없이 약속한 경우에는 기망에 의한 자백이 될 것이다. 예를 들면 검사가 피의자에게 자백을 하면 기소유예로 불기소처분을 하겠다고 하거나 가벼운 법정형의 규정을 적용하겠다고 하거나7) 보호감호는 별도로 청구하지 않겠다고 하는8) 약속에 따라 자백을 받아내는 경우를 들 수 있다.
약속의 내용이 반드시 형사처벌에 관련된 것임을 요하지 않고 가족의 보호 등과 같은 일반적 ? 세속적 이익도 포함된다고 하겠지만 그러한 이익의 약속은 자백에 영향을 미치는데 적합한 것이어야 할 것이다(배/이/정/이 608면; 신동운 1266면; 신양균 758면; 이은모 644면; 이재상 559-600면; 임동규 489면). 자백을 하면 담배나 커피를 주겠다는 정도의 약속은 일상생활에서 통상적으로 행해지는 편의의 제공에 불과하여 특별한 사정이 없는 한 자백의 임의성을 해하지 않는다고 본다.
약속은 국가기관의 행위로서 적절하지 않은 것이지만 그의 권한 범위 내에서 현실적으로 행하여질 수 있는 것이어야 한다. 따라서 피의자에게 경찰관이 기소유예 처분을 해주겠다고 약속하거나 검사가 보석허가나 집행유예를 약속하는 것은 특별한 사정이 없는 한 기망에 해당될 수는 있어도 약속으로 보기는 어려울 것이다.
또한 판례는 ‘일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속은 ① 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌거나 ② 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 위와 같은 자백의 약속에 따른 자백이 바로 임의성 없는 자백이라고 볼 수는 없다.’고 한다(대법원 1983.9.13.선고 83도712 판결).
(3) 진술거부권 등의 침해에 의한 자백
진술거부권을 고지하지 않고 피의자나 피고인을 신문하는 것은 진술거부권에 대한 침해가 되므로 이를 통해 얻은 자백은 위법수집증거로서 증거능력을 부정하여야 한다.
다만 그 자백에 대한 증거능력을 부정하는 근거에 대해서는 ① 진술거부권의 고지 유무라는 형식적인 기준을 가지고 진술내용의 임의성을 판단할 수는 없다는 이유로 자백의 임의성이 인정되는 경우라도 위법수집증거배제법칙(법 제308조의2)에 의하여 자백의 증거능력을 부정해야 한다는 견해(신양균 580면; 정영석/이형국 82면; 정웅석/백승민 137면)와 ② 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 자백은 그 임의성에 의심이 있는 경우에 해당한다는 이유로 자백배제법칙에 의하여 자백의 증거능력을 부정해야 한다는 견해(배/이/정/이 341면; 이은모 96면, 646면; 이재상 123면, 561면; 임동규 491면)로 나뉘고 있다.
판례는 ‘피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다’며 위 ①의 견해와 같이 위법수집증거배제법칙을 그 근거로 하고 있다(대법원 2011.11.10.선고 2010도8294 판결; 대법원 2010.5.27.선고 2010도1755 판결; 대법원 1992.6.23.선고 92도682 판결).
진술거부권을 고지하지 않았다고 하여 진술내용의 임의성이 없다고 단정할 수는 없겠지만 중대한 위법사유가 발생한 것은 분명하며 이에 따라 임의성에 의심이 있는 경우에 해당한다고 할 수 있으며, 자백배제법칙을 위법수집증거배제법칙의 특칙으로 해석하는 입장에서 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 자백에 한해서는 자백배제법칙에 의해 증거능력을 부정하는 것이 타당하다고 하겠다.
또한 변호인선임권과 접견교통권(법 제34조),9) 변호인의 피의자신문참여권(법 제243조의2)을 침해하여 얻은 자백도 위 진술거부권 불고지의 경우와 마찬가지로 자백배제법칙이 적용된다고 판단된다.10)
(4) 기타 위법한 신문방법에 의한 자백
수사의 특성상 어느 정도의 추궁은 불가피하고 피의자에 대한 조사내용에 따라서는 야간신문이나 때로는 밤을 새어 조사하는 철야신문(밤샘조사)이 필요하기도 하므로 그 자체만으로 위법한 수사라고 할 수는 없다.
그러나 피의자가 범행을 부인한다는 이유로 수사담당자를 수시로 교체하면서 거의 동일한 질문을 수없이 되풀이하거나 약 30시간이란 장시간 동안 잠을 재우지 않아11) 정상적인 판단능력을 상실할 정도에 이르게 한 상태에서 계속 신문을 한 경우는 위법한 신문방법이라 할 것이고, 이로 인해 얻은 자백은 증거능력을 부정하여야 할 것이다.
(5) 거짓말탐지기 등에 의한 자백
거짓말탐지기에 의한 검사를 계기로 얻은 자백에 대해 증거능력을 인정할 수 있는가에 대해 견해가 나뉘고 있다.
학설로 ① 긍정설은 거짓말탐지기의 검사에 대해 피검사자의 동의가 있는 경우에는 위법한 강제라고 볼 수 없으므로 이를 이용하여 얻은 자백의 증거능력을 인정할 수 있다는 견해이고(배/이/정/이 610면; 이은모 647면; 이재상 562면; 임동규 491면), ② 부정설은 거짓말탐지기의 사용은 인격권이나 진술거부권을 침해하는 위법한 수사에 해당되므로 이를 이용하여 얻은 자백은 피검사자의 동의가 있는 경우에도 증거능력이 부정된다는 견해이다(신동운 1268면; 신양균 759면).
판례는 거짓말탐지기 검사결과 자체의 증거능력에 대해서는 그 정확성을 확보할 수가 없다는 이유로 부정하고 있으나(대법원 2005.5.26.선고 2005도130 판결 등) ‘거짓말탐지기 검사시 3번째 옷으로부터 4번째 옷 검사로 넘어갈 때 떨린다고 한 것이 사실로 밝혀지는 경우에는 범행을 자백하겠다는 약속에 의하여 이루어진 자백을 곧 임의성이 없는 자백이라고 단정할 수는 없다’고 하여 거짓말탐지기 검사를 계기로 하여 취득한 자백의 증거능력을 인정하는 입장을 취하고 있다.12)
거짓말탐지기 검사를 적극적으로 희망하거나 동의한 경우에는 그 검사 자체를 위법하다고 볼 수는 없으므로 검사결과에 따라 자백하겠다고 약속한 후에 실제 자백한 경우나 검사결과를 가지고 추궁하여 자백을 얻어낸 경우에 그 자백의 증거능력을 인정하여도 무방할 것으로 보여진다. 다만 거짓말탐지기 검사결과를 사실과 다르게 거짓말하여 자백을 받아낸 경우에는 기망에 의한 자백으로 증거능력을 부정하여야 할 것이다.
마취분석(痲醉分析)은 피분석자에게 약물을 투여한 후 무의식상태에서 진술을 얻어내는 수사방법이다. 이는 약물에 의하여 의사결정능력을 배제하여 인격권을 침해하는 위법한 수사방법이 분명하므로 그로 인한 자백은 피분석자의 동의가 있는 경우라도 증거능력이 부정된다고 하겠다. 최면술에 의한 자백도 마취분석과 같이 인격권을 침해하는 위법한 수사방법으로 증거능력이 부정된다(신동운 1268면).
IV. 인과관계의 요부와 임의성의 입증
1. 인과관계의 추정
자백배제법칙에 따라 자백의 증거능력을 부정하기 위하여 형사소송법 제309조의 고문, 폭행 등과 같이 임의성을 의심하게 할 만한 사유와 피고인의 자백 사이에 인과관계가 존재해야 하는가가 논의된다.
가. 학 설
(1) 적극설(인과관계필요설)은 임의성을 의심하게 할 만한 사유로 인해서 자백이 있었다고 할 것이므로 그 사유와 자백 사이에 인과관계가 있어야 하며 만일 인과관계가 존재하지 않는 경우에는 피고인의 자백에 대해 증거능력을 인정할 수 있다는 견해이다(신양균 760면. 한편, 이재상 563면에 의하면 고문 등의 위법사유와 임의성 없는 자백 사이의 인과관계는 요하지 않지만 고문 등의 위법사유와 자백 사이의 인과관계는 필요하다는 입장을 보이고 있음). 주로 허위배제설, 인권옹호설이나 절충설의 입장에서 인과관계의 존재를 요구하게 되며, 이에 따르면 형사소송법 제309조의 적용범위가 사실상 좁아질 수도 있게 된다.
(2) 소극설(인과관계불요설)은 임의성을 의심하게 할 만한 사유가 있는 때에는 자백과의 인과관계를 묻지 않고 그 자백의 증거능력을 부정하여야 한다는 견해이다(배/이/정/이 611면; 백형구 409면; 이은모 648면; 임동규 492면). 주로 위법배제설의 입장에서 고문, 폭행과 같은 위법행위를 방지하여야 한다는 점과 실제 인과관계의 입증이 어렵다는 점을 고려하여 인과관계를 요구하지 않게 된다.
나. 판 례
판례는 ‘피고인의 자백이 형사소송법 제309조의 사유로 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 경우라도 그 자백과 임의성이 없다고 의심하게 된 사유와 사이에 인과관계가 존재하지 않는 것이 명백하여 그 자백이 임의성있는 것임이 인정되는 때에는 그 자백은 증거능력을 가진다 할 것이지만 이와 같이 임의성이 없다고 의심할 만한 이유가 있는 자백은 그 인과관계의 존재가 추정되는 것이므로 이를 유죄의 증거로 하려면 적극적으로 그 인과관계가 존재하지 아니하는 것이 인정되어야 할 것이다’하여(대법원 1984.11.27.선고 84도2252 판결) 인과관계의 입증이 어려운 점 등을 고려하여 인과관계가 추정되나 인과관계가 존재하지 않는다는 사실이 명백히 밝혀지면 그 자백의 증거능력을 인정할 수 있다는 입장을 취하고 있다.
다. 검 토
원칙적으로 임의성을 의심하게 할 만한 위법사유가 있었다면 그로 인해 자백이 이루어졌다고 보는 것이 당연하고, 예외적으로 위 위법사유와 자백 사이가 전혀 무관한 경우까지 자백의 증거능력을 부정할 필요는 없을 것이다.
따라서 판례의 입장과 같이 위법사유와 자백 사이의 인과관계는 추정되고 만일 인과관계가 존재하지 않는다는 사실이 명백한 경우에 한하여 그 자백의 증거능력을 인정할 수가 있다고 보는 것이 타당하다고 하겠다.
2. 임의성의 입증
피고인이 형사소송법 제309조의 임의성을 의심하게 할 만한 사유를 주장하며 그 임의성을 다투는 경우에 그에 대한 거증책임은 검사에게 있다고 할 것이다(대법원 2008.7.10.선고 2007도7760 판결; 대법원 2006.11.23.선고 2004도7900 판결; 대법원 2000.1.21.선고 99도4940 판결). 따라서 검사가 임의성에 의문이 없다는 사실을 입증하여야 하며, 만일 입증하지 못하면 그 자백의 증거능력은 부정될 수밖에 없다.
그리고 자백의 임의성을 입증함에 있어서 엄격한 증명을 요하는가 아니면 자유로운 증명으로도 가능한가에 대하여 논의가 있다.
가. 학 설
(1) 엄격증명설은 자백의 임의성에 대한 입증은 엄격한 증명을 요한다고 해석하는 견해이다(배/이/정/이 612면; 이은모 650면; 정웅석/백승민 593면). 임의성의 기초가 되는 사실은 순수한 소송법적 사실과는 질적으로 차이가 있고, 검사에게 엄격한 증명의 책임을 지우는 것이 피고인에게 유리하기 때문이라고 한다.
(2) 자유로운 증명설은 자백의 임의성은 소송법적 사실에 불과하므로 자유로운 증명으로 족하다는 견해이다(신양균 762면; 이재상 564면; 임동규 494면). 법원이 자유로운 증명으로 자백의 임의성을 의심케 하는 사유의 존재를 인정할 수 있기 때문에 이 점에서는 피고인에게도 유리하다고 한다.
(3) 절충설은 실체법적 사실과 소송법적 사실을 구별하는 것은 지나치게 형식적이므로 위법사유의 정도에 따라 고문, 폭행, 신체구속의 부당한 장기화 등의 사유로 임의성이 침해된 때에는 엄격한 증명을 필요로 하고, 기타의 사유로 인한 경우에는 자유로운 증명으로 족하다는 견해이다(신동운 1273면).
나. 판 례
판례는 ‘법원이 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단할 수 있다’고 하여13) 자백의 임의성의 기초가 되는 사실에 대해서는 자유로운 증명으로 가능하다는 입장을 취하고 있다.
다. 검 토
엄격한 증명과 자유로운 증명은 증거능력의 유무와 증거조사의 방법에 차이가 있을 뿐이고 합리적인 의심이 없는 정도의 증명을 요한다는 점에 있어서는 차이가 없으므로 자백의 임의성에 대해 엄격한 증명을 요한다고 하여 반드시 피고인에게 유리한 것만도 아니다. 따라서 자백의 임의성이 소송법적 사실인 것은 분명하므로 피고인에게 유리한가 여부를 떠나 판례의 입장과 같이 자유로운 증명으로 임의성 유무를 판단할 수 있다고 하겠다.
V. 자백배제법칙의 효과
1. 증거능력의 절대적 부정
자백배제법칙에 따라 임의성을 의심할 만한 사유로 인한 자백은 증거능력이 절대적으로 부정된다. 이러한 자백에 대해서는 피고인이 증거동의를 하여도 증거능력이 인정되지 않으며,14) 탄핵증거로도 사용할 수 없다는 점에서 전문법칙에 의한 증거능력의 제한과 구별되는 것이다.
자백의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타난 경우에 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사하여야 하고(대법원 2006.11.23.선고 2004도7900 판결), 만일 임의성이 없는 자백을 증거로 유죄를 인정하게 되면 이는 자백배제법칙과 증거재판주의(법 제307조 제1항)에 반하는 법령위반으로서 상대적 상소이유가 된다(법 제361조의5 제1호, 제383조 제1호).
2. 임의성 없는 자백에 의하여 수집된 증거의 증거능력 부정
임의성 없는 자백에 의하여 수집된 제2차 증거의 증거능력이 문제된다. 예를 들어 수사기관이 피의자에 대한 신문 과정에서 고문을 하여 얻은 자백으로 피해자의 시체나 범행에 사용된 흉기를 발견하여 이를 증거로 제출한 경우이다.
임의성 없는 자백의 증거능력을 부정하는 경우라도 이로 인해 수집된 제2차 증거의 증거능력을 인정하게 된다면 자백배제법칙이 무의미해지는 것이고 이는 위법수집증거배제법칙에서와 같은 경우라고 하겠으므로 이런 경우에도 독수의 과실이론에 의해 증거능력을 부정하여야 하겠다(배/이/정/이 614면; 신동운 1275면; 이은모 651면; 이재상 565면).
따라서 독수의 과실이론의 예외에 해당하지 않는 한 임의성 없는 자백에 의하여 수집된 증거도 증거능력을 부정하여야 할 것이다.
* 핵심사항 : 자백, 고문.폭행.협박, 신체구속의 부당한 장기화, 기망과 약속에 의한 자백, 인과관계의 요부, 임의성의 입증, 증거능력의 절대적 부정, 독수독과의 원칙.
각주)-----------------
1)대법원 1984.7.24.선고 83도2692 판결,「검사의 피고인에 대한 제1회 피의자신문시 검사가 사법경찰관 작성의 의견서 기재 무고 피의사실을 읽어주자 피고인이 “예, 같습니다”라고 대답하면서도 ① 유리한 증거가 있느냐는 물음에 대하여는 “본인이 여러 차례에 걸쳐서 진정한 것은 너무나 억울하여 한 것입니다”라고 말하고 ② 그 전에 수사관이 작성한 피의자신문조서와 검사 작성의 제2회 피의자신문조서에서는 모두 그 범행을 부인하고 있다면 검사의 제1회 피의자신문조서의 내용은 진실한 자백으로 인정되지 아니한다.」(같은 입장 : 대법원 1984.4.10.선고 84도141 판결)
2)대법원 1985.2.26.선고 82도2413 판결,「형사소송법 제309조에 규정된 피고인의 진술의 자유를 침해하는 위법사유는 원칙적으로 예시사유로 보아야 하고 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 방법 등은 일응 진술의 자유를 침해하는 위법사유의 예시에 불과함은 같은 법조의 문리적 해석의 당연한 귀결이라 할 것이며 문면상 “기타의 방법”은 또한 다종다양할 것임은 말할 나위도 없다.」(같은 입장 : 신동운 1265면; 이은모 645면)
3)대법원 1984.3.13.선고 84도36 판결,「피고인이 검찰조사기간 중 경찰서 유치장에 수감되어 있었는데 ① 검사에 의하여 제1회 피의자신문을 받을 때는 범행을 부인하고 경찰에서의 자백은 심한 고문에 의한 것이라고 주장하다가 ② 그 후 별다른 수사의 진전이 없는데도 제2회 이후부터 범행사실을 순순히 자백하였으며 ③ 1심 법정에 이르러서부터는 다시 범행을 부인하고 있고 ④ 증인들의 증언의 취지가 피고인을 유치장에서 면회하였을 때 고문당했다고 말하는 것을 들었고 그 상처도 보았으며 억울한 사정을 탄원해 달라는 쪽지도 받았고 조사를 받고 오는 날 밤새 앓은 적이 있었다는 내용이라면, 피고의 자백은 고문을 당한 결과 임의성이 없는 상태에서 이루어진 것으로 의심할 만한 이유가 있다고 판단되어 그 증거능력이 부인된다.」<강간치사사건에서 검찰에서의 2회와 3회 피의자신문시의 자백의 증거능력을 부정하고 무죄를 선고한 원심판결을 인정한 사례>
4)배/이/정/이 606면; 신동운 1264면; 신양균 756면; 임동규 487면. 그리고 임동규 487면에는 판례도 같은 취지라며 대법원 1985.2.26.선고 82도2413 판결을 인용하고 있으나 위 판결은 ‘피고인이 1981.8.4.부터 적법한 절차에 따른 법관의 구속영장이 발부 집행된 1981.8.17.까지 불법적으로 신체구속이 장기화된 사실을 인정하기에 충분하므로 이건 수사경찰관의 피고인에 대한 고문이나 잠을 재우지 않는 등 경합된 진술의 자유를 침해하는 위법사유를 아울러 고려한다면 피고인의 경찰에서의 이건 공소사실에 부합하는 자백진술은 피고인이 증거로 함에 동의 유무를 불구하고 유죄의 증거로 할 수 없다.’고 하여 구속영장이 발부되기 전까지의 구금을 불법적으로 신체구속이 장기화된 경우라고 보고 있을 뿐이고 이것이 신체구속의 부당한 장기화에 포함된다는 취지로는 보이지 않는다.
5)대법원 2002.6.11.선고 2000도5701 판결, <뇌물수수사건에서 피의자에 대한 체포가 긴급체포의 요건에 해당되지 않아 위법한 체포이고 이는 영장주의에 위배되므로 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 판단한 사례>
6)부당한 장기간의 구속으로 인한 자백인가의 여부에 대해서 구체적인 사정을 고려하여 구속의 필요성과 비례성을 기준으로 개별적으로 판단하여야 한다는 입장이 일반적이지만(배/이/정/이 606면; 신동운 1265면; 신양균 756면; 이은모 643면; 이재상 558면; 임동규 488면) 적법하게 발부된 구속영장에 의해 구속이 되고 보석청구 등에도 불구하고 계속 구속 중에 있었다면 이미 법원에 의해 구속의 필요성과 비례성 등이 충분히 고려되었다고 할 것이어서 증거능력을 부정할 만큼 부당한 장기구속으로 판단될 가능성은 현실적으로 없다고 할 것이다. 따라서 ‘신체구속의 부당한 장기화’에 대한 의미 해석과 함께 현실적인 규범력을 가질 수 있는 내용으로의 개정이 필요하다고 판단된다.
7)대법원 1984.5.9.선고 83도2782 판결, <특정범죄가중처벌등에관한법률위반 대신 단순수뢰죄의 가벼운 형으로 처벌되게 하여 준다는 약속을 하고 자백을 유도한 것으로도 보여지고 위와 같은 상황에서 한 자백은 그 임의성에 의심이 가고 따라서 진실성이 없다고 판단한 사례>
8)대법원 1985.12.10.선고 85도2182, 85감도313 판결, <상습절도사건에서 보호감호까지 청구되었기에 보호감호를 청구하지 않겠다는 약속은 기망에 해당되는 것으로 판단된 사례이지만 만일 실제로 검사에 의해 피의자로부터 자백을 얻은 대신 상습절도죄만 공소제기되고 보호감호는 청구하지 않은 경우라면 약속에 의한 자백에 해당될 수도 있을 것임.>
9)대법원 1990.8.24.선고 90도1285 판결,「검사 작성의 피의자신문조서가 검사에 의하여 피의자에 대한 변호인의 접견이 부당하게 제한되고 있는 동안에 작성된 경우에는 증거능력이 없다.」
10)한편, 대법원 1988.11.8.선고 86도1646 판결에서는 ‘판사가 형사소송법 제184조에 의한 증거보전절차로 증인신문을 하는 경우에 동법 제163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하나 참여의 기회를 주지 아니한 경우라도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거친 경우에는 위 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이 증거능력이 부여된다.’는 입장을 보여 증거보전절차에서의 위법은 피고인의 증거 동의에 의해 그 증인신문조서의 증거능력을 인정하고 있다. 위 판례에 대해 책문권의 포기로 증인신문절차의 하자가 치유된 것으로 볼 수 있다는 견해도 있다(신동운 893면).
11)대법원 1997.6.27.선고 95도1964 판결, <검사 2명이 교대로 약 30시간 동안 피의자에게 잠을 재우지 아니한 상태에서 이루어진 자백에 대하여 임의성이 없다고 본 사례>
12)대법원 1983.9.13.선고 83도712 판결, <살인 등 사건에서 일정한 증거가 발견되면 피의자가 자백하겠다고 한 약속이 검사의 강요나 위계에 의하여 이루어졌다던가 또는 불기소나 경한 죄의 소추 등 이익과 교환조건으로 된 것으로 인정되지 않는다면 위와 같은 자백의 약속하에 된 자백이라 하여 곧 임의성 없는 자백이라고 단정할 수는 없다고 한 사례>
13)대법원 2011.2.24.선고 2010도14720 판결, <피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다툰 사건에서 ① 피고인이 변호인의 충분한 조력을 받을 수 있는 상태에서 심사숙고 끝에 수사기관과 법원에 자백 취지의 진술을 하였고, ② 공소외 1, 2, 3은 피고인이 구속되기 훨씬 이전에 이미 공소사실에 부합하는 진술을 하였으며, ③ 그 밖에 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위 등을 종합하여 볼 때, 피고인의 제2회 검찰 피의자신문과정에서의 자백 진술은 그 임의성이 인정된다고 판단한 사례> (같은 입장 : 대법원 2004.10.28.선고 2003도8238 판결)
14)대법원 2006.11.23.선고 2004도7900 판결,「기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 임의성이 인정되지 아니하여 증거능력이 없는 진술증거는 피고인이 증거로 함에 동의하더라도 증거로 삼을 수 없다.」<배임증재 등 사건에서 참고인에 대한 검찰 진술조서가 강압상태 내지 강압수사로 인한 정신적 강압상태가 계속된 상태에서 작성된 것으로 의심되어 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데도, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하였으므로 증거능력이 없다고 한 사례>
| 이창현 교수는... |
