성봉근
고려대 대학원 박사, 한림법학원ㆍ슈페리어교육
〈선 택 형 상 세 해 설 〉
[1] 수험생들에게 쓰는 편지
숨가쁘게 달려가고 있는 여러분들의 어깨가 더욱 가벼워지기 위해서는 역설적이지만 남 몰래 하는 선행학습이 있어야 합니다. 오늘도 객관식 문제들을 통해서 정말 제대로 자신이 알고 있는지 정직하게 자신을 점검해 보도록 하겠습니다.
잘 모르는 부분에 대해서는 다음(Daum) 카페로 ‘행정법시험’을 개설해 두었으니 질문을 올려주시면 답변을 해 두도록 하겠습니다. 행정법시험 카페에서 행정법을 도해한 PPT 파일들과 각종 최신 판례나 변시, 사시, 행시, 공인노무사 등 기출과 수험자료를 다운로드받을 수 있도록 해 두었으니 참고하시기 바랍니다. 당락을 가르는 것은 행정법과목입니다.
[2] 2012년 변호 시험 출제 예상 선택형 문제 해설(23)
-출처 김연태ㆍ성봉근 선택형 행정법 (근간 박영사)
1. ‘지방자치법’상 주민소송에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?1)
① ‘지방자치법’ 제16조 제1항에 따라 공금의 지출에 관한 사항 등을 감사청구한 주민은 원고적격이 있다.
② 주민소송은 ‘행정소송법’ 제3조에서 규정하고 있는 민중소송에 해당한다.
③ 주민소송의 대상에는 원칙적으로 지방자치단체의 공금의 지출원인행위 및 그러한 지출원인행위를 수반하게 하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 선행행위가 포함된다.
④ 주민소송에서 당사자는 법원의 허가를 얻지 않고는 소의 취하, 소송의 화해 또는 청구의 포기를 할 수 없다.
문1. 정답 ③
＊해 설 --------------------------------
최근 주민소송이 각종 시험에서 집중적으로 출제되고 있다. 출제가 예상된 문제이다. 지방자치법의 중요조문에 대한 출제이다.
☞①: ○ 지방자치법상 주민들의 정치적 권리는 집단적인 행사만 대부분 가능하지만, 주민소송은 1인이라도 행사할 수 있으나 단, 주민감사를 청구한 주민이어야 한다. (지방자치법 제17조 제1항)
☞ ②: ○ 타당한 설명이다. 이러한 민중소송은 행정소송법 제45조상 법정주의가 적용되는데, 지방자치법 제17조에 이를 충족시키기 위하여 규정한 것으로서 의미가 있다.
☞ ③: × ---> 수업교재 적중문제이며 최신 판례문제로서 원칙과 예외가 뒤집힌 문장이므로 틀린 지문이다.
＊심 화 학 습
대법원 2011.12.22. 선고 2009두14309 판결 【손해배상청구】[공2012상,185]
[1] 주민소송에 대한 지방자치법 제14조의 해석
구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제13조의4 제1항, 제13조의5 제1항, 제2항 제4호, 구 지방재정법(2006. 10. 4. 법률 제8050호로 개정되기 전의 것) 제67조 제1항, 제69조, 제70조의 내용, 형식 및 취지 등을 종합해 보면, 구 지방자치법 제13조의5 제1항에 규정된 주민소송의 대상으로서 ‘공금의 지출에 관한 사항’이란 지출원인행위 즉, 지방자치단체의 지출원인이 되는 계약 그 밖의 행위로서 당해 행위에 의하여 지방자치단체가 지출의무를 부담하는 예산집행의 최초 행위와 그에 따른 지급명령 및 지출 등에 한정되고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 지출원인행위 등에 선행하여 그러한 지출원인행위를 수반하게 하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위는 포함되지 않는다고 보아야 한다. (그러나 특별한 사정이 있으면 다음처럼 예외적으로 허용)
[2] 구 지방자치법 제13조의5 제1항에서 주민소송 대상으로 정한 ‘공금의 지출에 관한 사항’에 해당하는지 판단할 때 지출원인행위의 선행행위에 위법사유가 존재하는지 심사할 수 있는 경우 및 이때 위법사유가 존재하는지 판단하는 방법
구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 전부 개정되기 전의 것) 제13조의5 제1항에 규정된 주민소송의 대상인 ‘공금의 지출에 관한 사항’에는 지출원인행위에 선행하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위가 포함되지 않으므로 선행행위에 위법사유가 존재하더라도 이는 주민소송의 대상이 되지 않는다. 그러나 지출원인행위 등을 하는 행정기관이 선행행위의 행정기관과 동일하거나 선행행위에 대한 취소·정지권을 갖는 경우 지출원인행위 등을 하는 행정기관은 지방자치단체에 직접적으로 지출의무를 부담하게 하는 지출원인행위 단계에서 선행행위의 타당성 또는 재정상 합리성을 다시 심사할 의무가 있는 점, 이러한 심사를 통하여 선행행위가 현저하게 합리성을 결하고 있다는 것을 확인하여 이를 시정할 수 있었음에도 그에 따른 지출원인행위 등을 그대로 진행하는 것은 부당한 공금 지출이 되어 지방재정의 건전하고 적정한 운용에 반하는 점, 지출원인행위 자체에 고유한 위법이 있는 경우뿐만 아니라 선행행위에 간과할 수 없는 하자가 존재하고 있음에도 이에 따른 지출원인행위 등 단계에서 심사 및 시정의무를 소홀히 한 경우에도 당해 지출원인행위를 위법하다고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 선행행위가 현저하게 합리성을 결하여 그 때문에 지방재정의 적정성 확보라는 관점에서 지나칠 수 없는 하자가 존재하는 경우에는 지출원인행위 단계에서 선행행위를 심사하여 이를 시정해야 할 회계관계 법규상 의무가 있다고 보아야 한다. 따라서 이러한 하자를 간과하여 그대로 지출원인행위 및 그에 따른 지급명령·지출 등 행위에 나아간 경우에는 그러한 지출원인행위 등 자체가 회계관계 법규에 반하여 위법하다고 보아야 하고, 이러한 위법사유가 존재하는지를 판단할 때에는 선행행위와 지출원인행위의 관계, 지출원인행위 당시 선행행위가 위법하여 직권으로 취소하여야 할 사정이 있었는지 여부, 지출원인행위 등을 한 당해 지방자치단체의 장 및 직원 등이 선행행위의 위법성을 명백히 인식하였거나 이를 인식할 만한 충분한 객관적인 사정이 존재하여 선행행위를 시정할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려해야 한다.
☞ ④: ○ 주민소송의 공익적 특성을 고려한 특별한 규정이다.
문2. 정답 행정소송에 대한 다음의 논의들 중 맞는 것은 모두 몇 개인가?
ㄱ. 처분사유의 추가ㆍ변경과 기속력의 관계는 표리의 관계이므로 동일한 판단기준을 사용하고 있는데, 기본적 사실관계의 동일성이 없으면 처분사유를 추가ㆍ변경하지 못하나, 취소인용판결 후 별개의 사유로 재차 거부하거나 침해하더라도 기속력에 위반된다고 볼 수 없고 기속력에 부합한다고 보아야 한다.
ㄴ. 판례는 일반적 사유와 구체적인 사유는 기본적 사실관계의 동일성이 없다고 보고 있다.
ㄷ. 판례는 근거 법령의 변경을 하는 경우에는 사실관계를 달리하는 법령의 근거변경은 기본적 사실관계의 동일성이 없어서 부정되지만, 사실관계를 달리 하지 않는 경우의 법령의 근거변경은 기본적 사실관계의 동일성이 부정되지 않아 허용된다고 판시하고 있다.
ㄹ. 행정소송법 제28조의 사정판결은 원고의 청구가 이유가 있다고 인정하는 경우에도 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않을 때 내리는 정책적 의미의 기각판결인데, 법원은 사정판결을 함부로 적용하여서는 안 되고 신중하여야 한다.
ㅁ. 대법원은 사정판결 제도 자체는 합헌이라고 판시하였다.
① 1개 ② 2개
③ 3개 ④ 4개
⑤ 5개
문2. 정답 ④
＊해 설 --------------------------------
☞ ㄱ: ○
처분사유의 추가ㆍ변경과 기속력과의 관계에 대한 정확한 지적이다.
☞ ㄴ: ×
판례는 일반적 사유와 구체적 사유 사이에는 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다고 보고 있다.
☞ ㄷ: ○
판례에 대한 정확한 이해이다.
☞ ㄹ: ○
행정소송법 제28조의 사정판결은 법치주의의 예외이므로 엄격한 요건 아래 예외적으로만 허용되어야 한다.
☞ ㅁ : ○
대법원은 조선대학교가 전남대학교에게 발급된 로스쿨 인가를 다툰 사건에서 비록 전남대학교에 대한 로스쿨인가가 제척사유있는 로스쿨 심사위원들의 관여로 인하여 절차하자가 있지만, 이미 로스쿨 재학생들이 재학 중이므로 사정판결을 하면서, 사정판결 자체는 합헌이라고 판시하고 있다.
＊심 화 학 습
*** 로스쿨과 원고적격 및 절차하자 판례들 [ 조선대학교의 전남대학교 로스쿨 인가취소소송 ]
대법원 2009.12.10. 선고 2009두8359 판결 【예비인가처분취소】
[1] 제3자로서 경원자의 원고적격
비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 원고 적격이 있다.
[2] 전남대 로스쿨 교수들이 로스쿨 인가심사에 관여한 절차의 하자와 위법성의 정도
교수위원들이 위원회 제15차 회의에 관여한 것은 소속대학에 대한 관계에서 법 제13조를 위반한 것이기는 하나, 법 제13조의 적용 범위 등에 관하여 해석상 논의의 여지가 있고, 교수위원이 소속한 전남대학교의 경우 서울외권역 중 2순위의 평가점수를 받아 소속 교수위원이 배제된 상태에서 심의를 하였더라도 동일한 심의결과가 나왔을 것으로 보이는 점 등에 비추어, 그러한 위반은 이 사건 인가처분의 무효사유가 아니라 취소사유에 해당한다.
[3] 사정판결
이미 로스쿨학생들이 재학중에 있어 사정판결하여야 하며, 이는 합헌적인 제도이다.
＊심 화 학 습
2. 국민대학교 교수들의 로스쿨 인가 헌법소원
헌재 2008.11.27, 2008헌마372
청구인들이 주장하는 법학전문대학원의 교수로서의 지위와 그에 따르는 각종 권리는 법적으로 보장받고 있던 지위나 권리가 아니라 ‘장차 법학전문대학원의 교수로서 활동할 수 있으리라는 사실상의 기대’가 실현되지 않게 된 것에 불과하다. 학교법인 국민학원이 법학전문대학원 예비인가를 받지 못함에 따른 반사적 결과로서 사실적ㆍ간접적ㆍ경제적 불이익에 지나지 않는다.
각주)-----------------
2013년 국가직 7급
