이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
공소제기 후의 수사란 수사기관이 공소를 제기한 후에 예외적으로 공소를 유지하거나 공소유지 여부를 결정하기 위하여 행하는 수사를 말한다. 수사는 범인을 발견.확보하고 증거를 수집.보전하는 수사기관의 활동이고 수사과정에서 충분한 범죄혐의가 인정되면 검사가 공소를 제기하고 원칙적으로 수사를 종결하게 된다. 그러나 공소제기 후에도 예외적으로 공소를 유지하거나 공소유지 여부를 결정하기 위하여 수사가 필요한 경우가 생길 수가 있는 것이다. 예를 들면 피고인이 공판과정에서 새로운 알리바이를 주장하는 등 공소제기 당시와는 다른 유력한 증거가 나타난 경우에 그 진실성 여부를 확인할 필요가 있고, 공범자가 추가로 검거되어 공범간의 역할분담내용을 분명히 할 필요가 있고, 진범으로 보이는 자가 발견된 경우에 피고인에 대한 공소취소 여부를 판단할 필요가 있는 것이다. 따라서 공소가 제기된 후에도 판결이 확정될 때까지는 수사가 가능하다고 할 수 있으며, 판결이 확정된 후에 재심과 관련하여 수사기관이 증거를 수집할 수도 있고 재심청구시기는 제한이 없으므로 수사의 시간적 한계는 사실상 없다고 할 것이다(배/이/정/이 223면; 이재상 346면).
그러나 수사기관이 공소제기 후에 수사를 할 수 있다고 하더라도 공소제기 후의 수사가 공소제기 전의 수사와 같이 광범위하게 허용된다고 할 수는 없게 된다. 공소제기에 의하여 피고사건은 법원에 계속되므로 공소제기 전과 같이 수사를 허용하는 것은 법원의 심리에 지장을 초래하게 되고, 공소제기 후에는 피고인이 검사와 대등한 당사자의 지위에 있게 되므로 검사가 반대당사자인 피고인을 수사하는 것은 당사자주의에 반할 뿐만 아니라 피고인의 방어권행사에도 지장을 줄 수밖에 없기 때문이다.
구체적으로 공소제기 후의 수사를 임의수사와 강제수사로 나누어 살펴보기로 한다.
2. 공소제기 후의 임의수사
가. 피고인신문
공소제기 후에 수사기관이 공소사실에 대하여 피고인을 상대로 신문할 수 있는지에 대해 견해가 나뉘고 있다. 이는 공소제기 후에 검사가 작성한 피고인에 대한 진술조서의 증거능력 인정여부 문제와도 관련된다.
(1) 학 설
(가) 적극설은 공소제기 후에도 제1회 공판기일 전후를 불문하고 수사기관이 피고인을 신문할 수 있다는 견해이다(임동규 278면). ① 피의자신문이 임의수사인 것과 같이 피고인신문도 임의수사에 해당되고, ② 임의수사를 규정한 형사소송법 제199조 제1항은 그 시기에 제한을 두고 있지 않다는 점을 근거로 한다. 이에 따르면 공소제기 후에 피고인을 신문하여 작성한 조서에 대한 증거능력도 인정될 수 있다.
(나) 소극설은 공소제기 후에는 제1회 공판기일 전후를 불문하고 수사기관의 피고인신문을 허용할 수 없다는 견해이다(배/이/정/이 227면; 손동권 415면; 신동운 539면; 신양균 298면; 이은모 379면; 이재상 353면). ① 수사기관에 의한 피고인신문을 인정하게 되면 피고인의 당사자로서의 지위와 모순될 뿐만 아니라 공판기일의 피고인신문절차가 유명무실하게 될 우려가 있고, ② 형사소송법 제200조에서 피의자신문을 규정하여 신문의 대상을 피의자에 한정하고 있다는 점을 근거로 하고 있다. 이에 따르면 공소제기 후에 피고인을 신문하고 작성한 수사기관의 피고인에 대한 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력을 부정하게 된다.
(다) 절충설은 공소제기 후에도 제1회 공판기일 전에 한하여 수사기관에 의한 피고인신문이 허용된다는 견해이다(백형구 39면). 피고인의 당사자로서의 지위와 공소제기 후 피고인조사의 필요성, 실체적 진실의 발견이라는 측면을 조화시킬 수 있다는 점을 근거로 한다.
(2) 판 례
판례는 ‘검사 작성의 피고인에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없다고 할 수는 없다’고 하여1) 공소제기 후에 작성된 피고인에 대한 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있다고 하여 적극설의 입장을 취하고 있다.
(3) 검 토
수사기관이 공소제기에 의하여 이미 당사자의 지위에 있는 피고인을 상대로 신문하는 것은 당사자주의에 기본적으로 반하고 피고인의 방어권을 침해할 우려가 있음은 사실이지만 공소제기 후의 수사자체가 예외적으로 행하여진다는 점에서 피고인신문이 임의수사로서의 임의성이 유지되면서 행하여진다면 공소제기 후에 이루어졌다는 이유만으로 위법하게 수집된 증거라며 증거능력을 부정할 수는 없는 것이다. 그리고 소극설의 입장에서도 ① 피고인이 자발적으로 검사의 면접을 요구한 경우나 ② 공범자나 진범이 발견되어 피고인에 대한 신문이 불가피한 경우 등에는 예외적으로 피고인신문을 허용해야 한다고 일치하여 주장하고 있는데,2) 실제 공소제기 후의 수사는 위와 같은 경우이거나 유사한 상황에서 행하여진다는 점에서 소극설도 적극설과 거의 차이가 나지도 않으면서 또 다른 예외를 인정함에 따라 이론적 일관성도 유지하지 못한다는 점에서 결론적으로 적극설이 더 타당하다고 판단된다.
나. 참고인조사
공소제기 후에 수사기관이 참고인을 조사하는 것은 원칙적으로 허용된다고 할 것이다. 참고인에 대한 임의수사는 상대방의 법익을 실질적으로 침해하지 않으며, 참고인의 진술이 기재된 진술조서에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의하지 않는 경우에는 공판기일에 그 원진술자에 대한 증인신문이 행하여져야 비로소 증거능력이 인정될 수 있기 때문이다. 따라서 참고인조사는 제1회 공판기일 전후를 불문하고 허용된다.
다만 공판준비 또는 공판기일에 이미 피고인에게 유리한 증언을 마친 증인을 수사기관이 다시 참고인으로 조사하면서 피고인에게 유리한 그 증언내용을 추궁하여 증언 내용을 번복시키는 방식으로 진술조서를 작성하는 것이 가능한가가 문제된다. 판례는 ‘위와 같은 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의 · 공판중심주의 · 직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라 헌법 제27조가 보장하는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로 위 진술조서에 대하여 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다.’는 것이다.3) 또한 진술조서 대신 증언 내용을 번복하는 내용의 진술서4)를 작성한 경우도 마찬가지라고 한다. 이에 대해 통설도 판례와 같은 입장이다(노명선/이완규 342면; 배/이/정/이 227면, 644면; 백형구 39면; 손동권 626면; 송광섭 612면; 신동운 540면, 1108면; 신양균 299면, 797면; 이은모 380면, 691면; 이재상 350면, 604면; 임동규 279면, 516면; 차용석/최용성 571면).
따라서 공소제기 후의 참고인조사가 원칙적으로 허용되지만 이미 증언을 마친 증인에 대해 위증혐의로 수사하는 것이 아니라면 참고인으로 다시 조사하기 보다는 법정에서의 2차 증언의 기회를 통해 실체진실을 규명하여야 할 것이고 굳이 수사기관에서 참고인조사를 할 필요도 없는 것이기 때문에 위와 같은 경우에는 참고인조사가 허용되지 않는다고 판단된다.
다. 기타의 임의조사
수사에 관하여는 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있는데(법 제199조 제1항), 구체적으로 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있고(동조 제2항), 수사에 필요한 때에는 감정 ? 통역 또는 번역을 위촉할 수 있다(법 제221조 제2항). 위와 같은 임의수사는 피고인의 방어권을 침해하거나 새로운 의무를 부과하는 것이 아니며 법원의 원활한 심리에도 도움이 되는 것이므로 제1회 공판기일 전후를 불문하고 허용된다고 할 것이다.
2. 공소제기 후의 강제수사
가. 피고인의 구속
공소제기 후의 피고인에 대한 구속은 수소법원의 권한에 속하므로(법 제70조) 검사는 불구속으로 기소된 피고인에 대하여 구속사유가 있다고 하여도 수소법원 이외의 법관으로부터 구속영장을 발부받아 피고인을 구속할 수는 없다. 피고인은 공판절차에서 검사와 대등한 당사자이고 수사기관에 의한 구속의 대상은 피의자로 한정(법 제201조)되어 있기 때문이기도 하다.
따라서 검사는 불구속으로 기소된 피고인이 증거를 인멸하거나 도주할 우려가 있어서 구속할 필요가 있는 경우에라도 수소법원의 직권에 의한 구속을 촉구할 수 있을 뿐이다.
나. 압수.수색.검증
공소제기 후에 수사기관에 의한 압수.수색.검증이 허용되는지에 대해 견해가 나뉘고 있다.
(1) 학 설
(가) 긍정설은 제1회 공판기일 이전에는 수사기관에 의한 압수.수색.검증이 허용된다고 보는 견해이다(노명선/이완규 343면; 차용석/최용성 275면). ① 수사기관의 압수.수색.검증에 관하여는 형사소송법 제215조가 영장청구시기를 제한하지 않고 있으며, ② 압수.수색.검증은 피고인신문과 달리 피고인의 공판활동에 직접 영향을 주는 것은 아니고, ③ 수소법원은 제1회 공판기일 이전에는 예단배제의 원칙상 증거조사의 일환으로 스스로 강제수사를 할 수 없다는 점을 근거로 한다.
(나) 부정설은 공소제기 이후에는 제1회 공판기일의 전후를 불문하고 수사기관에 의한 압수.수색.검증이 허용되지 않는다는 견해이다(배/이/정/이 225면; 손동권 413면; 신동운 537면; 신양균 296면; 이은모 378면; 이재상 349면; 임동규 277면). ① 공소제기 후에는 강제처분에 관한 권한이 수소법원으로 이전되고, ② 수사절차에서의 압수.수색.검증은 형사소송법 제215조 이하에서, 공판절차에서의 압수.수색.검증은 제106조 이하에서 규정하여 구분하고 있으며, ③ 공소제기 후 제1회 공판기일 전에 압수.수색.검증을 해야 할 긴급한 사정이 있는 경우에 대비하여 증거보전절차(법 제184조)가 마련되어 있고, ④ 수사기관이 영장을 청구할 때에는 피의사실의 요지를 기재하도록 하고(규칙 제107조, 제95조) 있다는 점을 근거로 한다.
(2) 판 례
판례는 ‘헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의 · 당사자주의 · 직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면 일단 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다’고 하여5) 부정설의 입장을 취하고 있다.
(3) 검 토
형사소송법 제215조에서 검사의 압수.수색.검증영장을 청구하는 시기를 명시하고 있지는 않지만 수사절차와 공판절차에서의 압수.수색.검증을 구분하여야 하므로 공소제기 후에는 부정설에 따라서 원칙적으로 압수.수색.검증을 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 다만 다음의 경우에는 예외적으로 공소제기 후에도 수사기관의 압수.수색.검증이 허용된다고 보고 있다(배/이/정/이 225면; 손동권 413면; 신동운 538면; 신양균 296면; 이은모 378면; 이재상 349면; 임동규 277면).
(가) 피고인에 대한 구속영장 집행시의 압수.수색.검증
검사 또는 사법경찰관이 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 경우에 필요한 때에는 그 집행현장에서 영장없이 압수.수색.검증을 할 수 있다(법 제216조 제2항).
피고인에 대한 구속 자체는 법원의 강제처분이고 그 구속영장의 집행은 수사기관이 재판의 집행기관으로서 행하는 것이지만 구속영장의 집행과정에서 이루어지는 압수.수색.검증은 수사에 속하는 강제처분이므로 이러한 범위내에서 수사기관이 공소제기 후에도 압수.수색 ? 검증을 할 수 있는 것이다. 그러므로 압수물 등은 법원에 제출하지 않고 수사기관에서 보관할 수 있다.
(나) 임의제출물의 압수
공소제기 후에도 수사기관은 피고인이나 제3자가 피고사건에 대한 증거물을 수사기관에 임의로 제출하는 경우에 이를 압수할 수 있다. 임의제출물의 압수는 점유취득과정에 강제력이 행사되지는 않지만 일단 영치된 물건에 대하여 강제적으로 점유를 계속한다는 점에서 강제처분에 해당된다. 그러나 임의제출물의 압수는 점유취득방법이 임의적인 것이므로 공소제기 후에도 특별히 부정할 이유가 없기 때문에 허용되는 것이다.
* 핵심사항 : 공소제기 후의 임의수사, 피고인신문, 참고인조사, 공소제기 후의 강제수사, 피고인의 구속, 압수.수색.검증.
각주)-----------------
1)대법원 1984.9.25.선고 84도1646 판결,「검사 작성의 피고인 1에 대한 진술조서가 공소제기 후에 작성된 것이라는 이유만으로 곧 그 증거능력이 없다고 할 수는 없으므로 원심이 이를 증거로 채택하였다고 하여 공판중심주의 내지 재판공개의 원칙에 위배된 것이라고도 할 수 없다.」
2)배/이/정/이 227면; 손동권 415면; 신동운 540면; 신양균 298면; 이은모 379면; 이재상 353면.
3)대법원 2000.6.15.선고 99도1108 전원합의체 판결.
4)대법원 2012.6.14.선고 2012도534 판결,「검사가 공판준비기일 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 소환하여 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁한 다음 진술조서를 작성하는 대신 그로 하여금 본인의 증언 내용을 번복하는 내용의 진술서를 작성하도록 하여 법원에 제출한 경우에도 마찬가지로 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다고 할 것이다.」
5)대법원 2013.8.14.선고 2012도13665 판결, <검사가 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인에게 수사기관에 출석할 것을 요구하여 그 증인을 상대로 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우도 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다고 판단한 사례>
6)대법원 2011.4.28.선고 2009도10412 판결, <뇌물수수사건에서 검사 제출의 증거들은 모두 공소제기 후 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 것이거나 이를 기초로 획득한 2차적 증거에 불과하여 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례> : 제3회 변호사시험 사례형 제1문의 일부 내용으로 출제.
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
