성봉근의 행정법 교실-제2회 변호사시험 행정법 해설 연재 (30)
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성봉근의 행정법 교실-제2회 변호사시험 행정법 해설 연재 (30)
  • 성봉근
  • 승인 2014.03.07 10:50
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성봉근
고려대 대학원 박사, 한림법학원ㆍ슈페리어교육
 

〈선 택 형 상 세 해 설 〉

[1] 수험생들에게 쓰는 편지

내년 변시 시험에 효과적으로 단기간에 대비하기 위하여 겨울방학이 끝나기 직전에 조금이라도 더 공부를 하고 학교로 돌아가기 위하여 열심히 공부하려는 열기가 후끈한 시간대입니다. 선행학습의 중요성은 초중고교 교육에 국한하는 것이 아니라 로스쿨에서도 요구되는 모양입니다. 스스로 부끄럽지 않기 위해 남몰래 몸부림을 쳐야하고, 실력을 연마하는 괴로움은 잠깐입니다. 조금만 더 견디어내면 어엿한 법조인으로서 판례를 형성하는 전문가로 거듭나게 될 것입니다.

잘 모르는 부분에 대해서는 다음(Daum) 카페로 ‘행정법시험’을 개설해 두었으니 질문을 올려주시면 답변을 해 두도록 하겠습니다. 행정법시험 카페에서 행정법을 도해한 PPT 파일들과 각종 최신 판례나 변시, 사시, 행시, 공인노무사 등 기출과 수험자료를 다운로드받을 수 있도록 해 두었으니 참고하시기 바랍니다. 당락을 가르는 것은 행정법과목입니다.

[2] 2012년 변호사 시험 출제 예상 선택형 문제 해설(23)
-출처 김연태ㆍ성봉근 선택형 행정법 (근간 박영사)

문 1. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)1)

A가 지방공무원 시보로 임용될 당시 ‘지방공무원법’ 제31조 제4호 소정의 ‘금고 이상의 형을 선고받고 그 집행유예기간이 끝난 날부터 2년이 지나지 아니한 사람’에 해당하여 임용결격자임에도 부루하고, 임용권자 B는 과실로 그러한 사정을 밝혀내지 못하였다. A의 공무원 임용결격 사유는 시보로 근무하던 중 해소되었으며, 해소된 이후에 정규공무원으로 임용되었다. 이러한 사실을 알게 된 B는 A의 시보임용처분을 취소하고 그에 따라 정규임용처분도 취소하였다.

① 시보임용처분과 정규임용처분은 별개의 처분이다.
② 시보임용처분은 당연무효이다.
③ 시보임용취소처분과 정규임용취소처분은 침익적 처분이지만, 임용결격사유가 있다는 것이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명되었기 때문에 사전통지나 의견청취가 필요없다.
④ 정규임용취소처분은 시보공무원으로서의 경력을 갖추지 못한 자에 대한 처분이지만 당연무효는 아니다.

문1. *정 답 ③
시보임용취소통지에 정규공무원인 지방소방사 임용행위까지 취소한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 별도의 사전통지나 의견청취가 필요하다.

대법원 2005. 7. 28. 선고 2003두469 판결【지방공무원지위확인】
[1] 행정절차법 제24조 제1항이 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하도록 규정한 것은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하기 위한 것이라 할 것인바, 그와 같은 행정절차법의 규정 취지를 감안하여 보면, 행정청이 문서에 의하여 처분을 한 경우 그 처분서의 문언이 불분명하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 문언에 따라 어떤 처분을 하였는지 여부를 확정하여야 할 것이고, 처분서의 문언만으로도 행정청이 어떤 처분을 하였는지가 분명함에도 불구하고 처분경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등 다른 사정을 고려하여 처분서의 문언과는 달리 다른 처분까지 포함되어 있는 것으로 확대해석하여서는 아니 된다.

[2] 지방소방사시보 임용 당시에는 관련 규정이 정한 임용결격자에 해당하였으나 정규공무원인 지방소방사 임용 당시에는 임용결격자에 해당하지 아니한 지방공무원에 대하여 임용권자가 임용결격자에 해당한다는 이유로 지방소방사시보 발령을 취소한다는 인사발령통지를 하였고, 그 지방공무원도 임용결격공무원등에대한퇴직보상금지급등에관한특례법에 따라 퇴직보상금 지급 및 특별채용 신청을 하여 특별채용되었으나, 그 인사발령통지서에는 위 지방공무원에 대한 지방소방사시보 발령을 취소한다고만 기재되어 있으므로, 위 지방공무원이 그 통지에 대하여 이의를 제기하지 않았다고 하더라도 위 인사발령통지서에 지방소방사 임용행위까지 취소한다는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 없다.

[3] 경찰공무원법에 규정되어 있는 경찰관임용 결격사유는 경찰관으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 임용 당시 경찰관임용 결격사유가 있었다면 비록 임용권자의 과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 한다.

문 2. 다음은 정보공개에 관한 대법원의 판시내용들을 소개하는 지문들이다. 옳은 것은 모두 몇 개인가?

ㄱ. 교육과학기술부 장관이 학교별 학업성취도 평가에 대한 실태 정보와 수능 정보를 보유하고 있는 경우에 서울교대 조교수가 교육제도의 개선에 대한 연구를 위하여 정보공개를 청구한 사건에서 정보공개하여야 한다고 판시하였다.

ㄴ. 법원은 의사결정과정에 제공된 회의록은 의사결정 과정 자체는 아니므로 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 비공개대상정보에 해당하지 않는다고 판시하였다.

ㄷ. 전원합의체 판결의 다수의견은 변호사승소지수는 비교적 합리적인 기준에 의하여 산출되었고 국민의 알권리가 변호사들의 프라이버시 및 인격권, 영업의 정당한 비밀 보호 등의 이익보다 우월하므로 공개정보이지만, 변호사 인맥지수는 변호사들의 프라이버시 및 인격권, 영업의 정당한 비밀 보호 등의 이익이 국민의 알권리보다 우월하므로 비공개정보라고 판시하였다.

ㄹ. 대법원은 금융감독위원회의 외환은행 론스타 인수에 대한 정보공개 사례에서 진행중인 재판에 중대한 영향을 미친다는 주장을 인정할 수 없고, 감사업무에 현저한 지장을 초래한다고 볼 수 없으며, 기업체의 중대한 영업상 비밀에 영향을 미친다고 함부로 볼 수 없다고 보아 신중한 이익형량을 강조하였다.

ㅁ. 판례에 의하면 충주환경운동연합이 충주시장을 상대로 한 정보공개청구사건에서 정보공개를 청구할 수 있는 모든 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단ㆍ재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단ㆍ재단 등의 경우에는 설립목적을 불문한다고 한다.

① 1개 ② 2개
③ 3개 ④ 4개

문2. ③
*해 설
☞ ㄱ: ×
학업성취도 평가에 대한 실태 정보는 조사를 위한 협조를 구하기 곤란해지고, 파급효과가 크며, 실태 파악을 정확하게 하기 위한 필요성 등을 들어 비공개정보라고 판시하였으나, 수능정보는 오히려 공개를 통하여 교육제도 개선의 필요가 크고, 고교선택의 자유를 중등생과 학부모에게 인정하여야 하는 등의 이유를 들어 공개정보라고 판시하였다. 대판 2010.2.25, 2007두9877

☞ ㄴ: ×
회의록은 의사결정 과정 자체는 아니지만 의사결정과정에 있는 사항에 준하는 사항으로서 비공개대상정보에 해당한다. 대판2003.8.22, 2002두 12946

☞ ㄷ: ○
대판 전원합의체 2011.9.2, 2008다42430
그러나 양창수 대법관 등 반대의견은 변호사 인맥지수마저 소비자 선택의 자유 등을 추가적으로 고려하여 공개정보라고 판시하였다.

☞ ㄹ: ○
대판 2011.11.24. 2009두19201

☞ ㅁ : ○
대판 1992.6.23.92추17

문 3. 공원관리청 A는 불법으로 국립공원 내에 시설물을 설치한 甲에 대하여 자연공원법 제31조 제1항에 따라 철거명령을 하였으나, 甲이 이를 이행하지 않자 행정대집행법에 따라 대집행을 하고자 한다. 이에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)2)

① 급박한 위험이 있어 위 시설물을 급속히 철거하여야 하는데 계고절차를 거칠 여유가 없을 경우 계고 없이 대집행을 할 수 있다.

② 대집행계고를 함에 있어 대집행할 행위의 내용 및 범위는 대집행계고서에 의하여 특정되어야 하고, 계고처분 전후의 다른 문서의 송달로써는 불특정의 하자를 치유할 수 없다.

③ 공원관리청 A가 제1차 철거대집행 계고처분 후 다시 제2차 계고처분을 행한 경우 제2차 계고처분은 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니라 대집행을 하겠다는 기한의 연기 통지에 불과한 것이므로 甲은 제2차 계고처분을 항고소송으로 다툴 수 없다.

④ 계고처분을 거쳐 대집행 실행이 완료된 경우, 甲은 원칙적으로 계고처분의 취소를 구할 법률상 이익을 가지지 않는다.

문3. *정 답 ②

☞ ①: ○
행정대집행법 제3조에서 급박한 경우에는 계고나 통지를 생략하는 즉시강제의 형태가 가능할 수 있다고 규정하고 있다. 그러므로 급박하지 않은 경우에 생략하면 절차하자가 되어 위법하게 된다.
행정대집행법 제3조(대집행의 절차)
③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다.

☞ ②: ×
대법원 1997. 2. 14. 선고 96누15428 판결【행정대집행무효확인】[공1997.3.15.(30),803]
행정청이 행정대집행법 제3조 제1항에 의한 대집행계고를 함에 있어서는 의무자가 스스로 이행하지 아니하는 경우에 대집행할 행위의 내용 및 범위가 구체적으로 특정되어야 하지만, 그 행위의 내용 및 범위는 반드시 대집행계고서에 의하여서만 특정되어야 하는 것이 아니고 계고처분 전후에 송달된 문서나 기타 사정을 종합하여 행위의 내용이 특정되거나 대집행 의무자가 그 이행의무의 범위를 알 수 있으면 족하다.

☞ ③: ○
대법원 2000. 2. 22. 선고 98두4665 판결【건물철거대집행계고처분취소】[공2000.4.15.(104),854]
제1차로 철거명령 및 계고처분을 한 데 이어 제2차로 계고서를 송달하였음에도 불응함에 따라 대집행을 일부 실행한 후 철거의무자의 연기원을 받아들여 나머지 부분의 철거를 진행하지 않고 있다가 연기기한이 지나자 다시 제3차로 철거명령 및 대집행계고를 한 경우, 행정대집행법상의 철거의무는 제1차 철거명령 및 계고처분으로써 발생하였다고 할 것이고, 제3차 철거명령 및 대집행계고는 새로운 철거의무를 부과하는 것이라고는 볼 수 없으며, 단지 종전의 계고처분에 의한 건물철거를 독촉하거나 그 대집행기한을 연기한다는 통지에 불과하므로 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없다.

☞ ④: ○
대법원 1995.7.28. 선고 95누2623 판결【계고처분등취소】
계고처분에 기한 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료되었다면, 계고처분이나 대집행의 실행행위 자체의 무효확인 또는 취소를 구할 법률상 이익(소의 이익)은 없다.

☞ ⑤ : ○
대집행법 제6조(비용징수) ① 대집행에 요한 비용은 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다.

 

각주)-----------------
2013년 국가직 7급
변시 2회 기출
 

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