이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 대법원 2011.1.27.선고 2010도12375 판결【사행행위등규제및처벌특례법위반】1)
가. 사 안
(1) 이 사건 공소사실의 요지
2009.11.18.부터 같은 해 12.3.까지 대전 서구 소재 ○○게임랜드에서 피고인 1은 사행성 유기기구인 씨워스타 게임기 40대를 설치하고, 피고인 2, 제1심 공동피고인 1은 종업원인 공소외 1, 2와 함께 오락실 관리 및 손님 안내 등을 담당하고, 제1심 공동피고인 2는 환전업무 등을 담당하여, 그곳을 찾아 온 손님들이 10,000원을 투입하면 크레디트 창에 20코인이 표시되고, 손님들이 버튼을 눌러 배팅을 하면 1코인이 감소하면서 게임이 시작되고, 누적 점수 5,000점당 책갈피 1개를 경품으로 제공한 다음, 손님들이 환전을 원할 경우 경품책갈피 1개당 10%를 수수료로 공제한 뒤 4,500원을 환전해 주었다. 이로써 피고인들 및 제1심 공동피고인들은 위 공소외 1, 2와 공모하여 사행성 유기기구를 이용하여 사행행위 영업을 하였다.
(2) 피고인 1에 대해 유죄판결이 확정된 범죄사실
피고인 1에 대하여 유죄판결이 확정된 게임산업진흥에관한법률위반사건의 범죄사실은 ‘피고인 1은 피고인 2와 함께 2009.11.18.부터 같은 달 24.까지 대전 서구 소재 ○○게임장에서 씨워스타 게임기 45대를 설치하고, 게임장을 찾은 손님들이 위 게임을 통하여 획득한 경품용 칩(책갈피를 말함)을 이름을 알 수 없는 사람으로 하여금 칩 1개당 환전수수료 10%를 공제한 4,500원에 환전해 주도록 하였다. 이로써 피고인 1은 피고인 2와 공모하여 게임물의 이용을 통하여 획득한 유·무형의 결과물을 환전 또는 환전 알선하는 행위를 업으로 하였다’는 것이다.
나. 제1심 및 원심의 판단
(1) 제1심은 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실은 판결이 확정된 위 범죄사실과 그 기본적 사실관계가 동일하여 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에 미친다고 판단하여 면소를 선고하였다.
(2) 원심은 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 그 범행일시와 장소가 서로 근접하여 있기는 하나, ① 사행행위 영업 속에 반드시 환전 또는 환전 알선을 업으로 하는 행위가 포함되어 있는 것은 아니어서 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, ② 게임산업진흥에관한법률은 게임산업의 진흥 및 국민의 건전한 게임문화를 확립함을 목적으로 하는 반면, 사행행위등규제및처벌특례법은 건전한 국민생활을 저해하는 과도한 사행심의 유발을 방지하고 선량한 풍속을 유지함을 목적으로 하고 있어 그 입법목적이나 보호법익도 서로 다르므로, 이들 행위 상호간에는 그 기본적 사실관계가 동일하다 할 수 없다는 이유로, 제1심 판결을 파기하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.
다. 대법원의 판단
(1) 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 한다.
(2) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 ? 범행장소·게임기·경품 등이 모두 동일하고, ? 범행일시도 상당 기간 중복되며, ? 범행의 주된 내용 역시 손님들이 사행성게임물을 통하여 획득한 경품을 수수료를 공제하고 환전해 주는 방법으로 영업을 하였다는 것으로 동일하고, ? 두 범죄의 죄질과 피해법익 역시 실질적으로 유사한 점, ② 피고인들의 범죄행위는 대전둔산경찰서의 2009.12.3. 단속시에 적발되었는데 업주인 피고인 1이 당시 대전교도소 논산지소에 수감 중이었던 관계로 위 피고인에 관한 사건만 소재지 관할 경찰서로 이첩되었다가 대전지방법원 논산지원에 게임산업진흥법위반죄로 먼저 기소된 점, ③ 위 게임산업진흥법위반 사건에 관한 같은 지원 2010고단70 판결이 선고되고 그 판결이 확정된 후에야 비로소 대전지방법원에 피고인 2 등이 사행행위등규제법위반죄로 기소되었는데 그때 피고인 1도 함께 같은 죄로 재차 기소된 점 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이 사건 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다.
(3) 그럼에도 원심은 위 공소사실과 범죄사실 사이에 동일성이 인정되지 않는다고 하여 피고인 1에 대하여 유죄판결을 선고하였으니, 원심판결에는 공소사실의 동일성과 확정판결의 기판력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 피고인 1의 주장은 이유있다.
2. 대법원 2009.11.12.선고 2009도9189 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)】2)
가. 사 안
(1) 이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2007.6.10. 08:20경 경북 예천읍 소재 일미식당 앞 노상에서 위 식당에서 같이 술을 마시던 A와 시비되어 A로부터 폭행을 당하자 화가 나 위험한 물건인 회칼을 피고인 소유의 차량에서 꺼내어 들고 A와 시비하려고 하였고, 이를 본 피해자 B가 위 식당 안으로 들어가는 피고인을 가로막으면서 제지하자, 피해자와 시비를 벌이다가 위 회칼로 피해자의 왼쪽 종아리 부위를 1회 찔러 약 7주간의 치료를 요하는 좌측 하퇴부 좌상 및 심부열상 등을 가하였다.
(2) 유죄판결이 확정된 범죄사실
피고인은 2007.6.10. 08:20경 경북 예천읍 소재 일미식당에서 A와 함께 술을 마시다가 사소한 이유로 시비가 되어 몸싸움을 하던 중 A로부터 폭행을 당하자 화가 나 A를 위협하기 위하여 위 식당 앞에 세워져 있던 피고인 승용차 트렁크에서 폭력행위에 공용될 우려가 있는 흉기인 회칼을 들고 와 정당한 이유 없이 휴대하였다.
나. 판 단
(1) 원심이 위 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 그 기본적 사실관계가 동일하고 따라서 위 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 할 것이므로 위 공소사실에 대하여 이미 확정판결이 있다는 이유로 면소의 판결을 선고한 제1심 판결을 정당하다고 판단한 사실을 알 수 있다.
(2) 원래 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 할 것인바, 기록과 위에서 본 사실관계에 의하면, 피고인이 흉기인 회칼을 휴대한 행위와 위 회칼로 피해자 B를 찔러 상해를 가한 행위는 피고인이 피해자에게 상해를 가하려는 단일의 범의하에 저지른 상호 수단과 결과의 관계에 있는 일련의 행위로서 밀접한 인과관계가 있다고 할 것이므로 상고이유에서 주장하는 바와 같은 요소들을 고려한다고 하더라도 위 공소사실과 위 확정판결의 범죄사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다.
(3) 따라서 이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 확정판결의 기판력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 대법원 2003.7.11.선고 2002도2642 판결【상 해】3)
가. 사 안
(1) 이 사건 공소사실의 요지
피고인이 2001.3.8. 11:40경 김해시 진례면 청천리 소재 니나기계 사무실에서 A가 피고인의 재산에 대하여 강제집행을 할 때 피해자가 이유없이 참석하였다는 이유로 주먹과 발로 피해자의 얼굴과 가슴 등을 수회 구타하고 계속하여 멱살을 잡아 흔들어 피해자를 바닥에 넘어뜨린 다음 발로 복부와 가슴을 수회 차 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 다발성 타박상 등을 가하였다.
(2) 범칙금을 납부한 범칙행위의 요지
피고인이 2001.3.8. 11:30경 김해시 진례면 청천리 소재 니나기계 내에서 소란행위를 하였다.
나. 판 단
(1) 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이지만 위에서 본 사실관계 및 피해자도 “그가 2001.3.8. 11:40경 김해시 진례면 청천리 소재 니나기계 내에서 소란행위를 하였다.”는 범칙행위에 대하여 범칙금 통고처분을 받은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인의 범칙행위인 소란행위와 이 사건 상해죄의 공소사실은 ① 범행장소가 동일하고 범행일시도 거의 같으며, ② 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위임이 분명하므로, 위와 같은 요소들을 고려한다고 하더라도 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다.
(2) 따라서 위 경범죄처벌법위반죄에 대한 범칙금납부로 인한 확정재판에 준하는 효력(경범죄처벌법 제7조 제3항)이 위 상해의 공소사실에도 미친다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 상해의 공소사실에 관하여 이미 확정판결이 있었다는 이유로 면소의 판결을 선고한 원심판결은 정당하다.
4. 대법원 1999.5.14.선고 98도1438 판결【특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·도로교통법위반】4)
가. 사 안
(1) 원래의 공소사실
피고인이 甲과 합동하여 1997.2.2. 00:00경 동두천시 생연동 400의 3 앞길에서 피해자 A 소유의 그레이스 승합차를 절취하였다.
(2) 예비적으로 추가한 공소사실
피고인이 1997.2.3. 01:40경(1997.2.2. 01:40경의 오기인 것으로 보인다) 동두천시 생연동 소재 신천교에서 같은 동 398 소재 금시당 앞길까지 甲이 절취하여 온 피해자 A 소유의 그레이스 승합차가 장물인 정을 알면서 운전하여가 장물을 운반하였다.
나. 사건경과
제1심에서 피고인에 대한 절도죄에 무죄가 선고되고 이에 검사가 항소하였고, 이후 검사는 원심 제5회 공판기일 직전에 공소장에 기재된 공소사실을 일부 수정하고, 예비적으로 장물운반의 공소사실을 추가하는 취지의 공소장변경허가신청을 하였으나 원심은 이를 허가하지 아니하고 검사의 항소를 기각하는 판결을 하였다.
다. 판 단
(1) 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고’, ‘법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다.’고 되어 있으므로, 위 규정의 취지는 검사의 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.
(2) 그 시기와 장소 및 행위의 태양을 다소 달리하기는 하나 ① 시기와 장소는 매우 근접해 있고, ② 피해자와 피해품이 같아 그로 인하여 침해되는 법익이 다르다고 볼 수 없으므로 기본적인 사실관계가 동일하다고 할 것이다.
(3) 그러나 한편으로 원심이 유지한 제1심 판결의 이유 및 기록에 의하면, 피고인은 甲의 전화를 받고 1997.2.2. 01:40경 동두천시 생연동 소재 신천교에서 그레이스 승합차의 운전석에 앉아 있는 甲을 만나 위 승합차 조수석에 타고 같은 동 398 소재 금시당 앞길까지 와 그 곳에서 甲과 다투다가 집에 가겠다고 하면서 위 승합차 운전석에 올라타고 있다가 검거되었다고 일관되게 변소하고 있는바, 제1심 및 원심의 증거조사는 피고인이 공소장 기재 일시·장소에서 위 승합차를 절취한 것인지에 관한 것이고, 위 예비적 공소사실이 심판대상이 되었던 것은 아니지만, 이 사건의 경우 위 각 공소사실이 서로 밀접한 관계에 있음은 앞서 본 바와 같고 결국 그에 관한 증거관계도 같이 할 수밖에 없는 것이므로, 기록에 의해 살펴보아도 원래의 공소사실인 절도의 점을 인정할 증거가 부족한 것과 마찬가지로 위 예비적 공소사실인 장물운반의 점을 인정할 증거도 부족하다고 보여지고, 달리 장물운반의 점만을 입증할 만한 다른 증거가 있다는 사정도 보이지 않는다.
(4) 이와 같은 경우라면 원심으로서는 검사의 공소장변경을 허가하고 추가된 공소사실에 관하여 심리를 하였다고 한들 결국 이 부분 주위적·예비적 공소사실에 대하여 각각 무죄를 선고하였을 것임이 분명하므로, 검사의 공소장변경을 허가하지 아니한 채 변경 전의 위 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지한 원심의 조치는 공소장변경에 관한 법리를 오해한 위법은 있다고 할 것이나, 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보기는 어려우므로, 결국 검사의 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
5. 대법원 1998.8.21.선고 98도749 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반】5)
가. 사 안
(1) 이 사건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반(공갈)죄의 공소사실
피고인들이 피해자로부터 이 사건 회사의 경영권을 갈취하기로 결의한 후 1992.3.2.부터 같은 달 11.까지 피해자를 감금하면서 폭행, 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자로부터 교부받은 인감도장을 이용하여 피해자 명의의 양도용 인감증명을 발급받아 1992.3.11. 위 회사 대표이사 명의를 피해자로부터 피고인 2 명의로, 같은 해 4.2. 위 회사 부지인 부동산들의 소유 명의를 피해자로부터 피고인 3 명의로 각 이전하여 위 회사의 경영권을 갈취하였다.
(2) 유죄판결이 확정된 범죄사실의 요지
피고인들이 폭행, 협박을 사용하여 피해자를 1992.3.2.부터 같은 달 11.까지 감금하였다.
나. 판 단
원래 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려하여 판단하여야 할 것이지만, 기록과 위에서 본 사실관계에 의하면, 피고인들이 피해자를 감금한 행위와 그 감금한 상태에서 발급받아 놓은 피해자 명의의 인감증명서를 이용하여 회사의 대표이사 명의나 회사 부지의 소유자 명의를 변경하여 경영권을 빼앗은 행위는 모두 피고인들이 피해자로부터 회사의 경영권을 갈취하려는 단일의 범의하에 저지른 상호 수단과 결과의 관계에 있는 일련의 행위로서 밀접한 인과관계가 있다고 할 것이므로, 소론지적과 같은 요소들을 고려한다고 하더라도 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다.
6. 대법원 1996.6.28.선고 95도1270 판결【폭력행위등처벌에관한법률위반】6)
가. 사 안
(1) 이 사건 공소사실의 요지
피고인이 1994.7.30. 21：00경 경북 봉화군 소재 A경영의 담배집 마당에서 피해자 A와 말다툼을 하다가 피고인 차에 실려 있던 위험한 물건인 전체길이 약 64㎝ 도끼날 약 7㎝ 가량의 도끼를 가지고 와 피해자를 향해 내리치며 도끼 머리 부분으로 피해자A의 뒷머리를 스치게 하여 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 두부타박상 등을 가하였다.7)
(2) 즉결심판에 의하여 유죄가 확정된 범죄사실의 요지
피고인이 1994.7.30. 21：00경 경북 봉화군 소재 A경영의 담배집 마당에서 음주소란을 피웠다
나. 판 단
(1) 원래 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이지만, 기록과 사실관계에 의하면 이 사건 경범죄처벌법위반죄의 범죄사실인 음주소란과 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실은 ① 범행장소가 동일하고 범행일시도 같으며 ② 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위들임이 분명하므로, 위와 같은 요소들을 고려한다고 하더라도 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 하지 않을 수 없다.
(2) 따라서 이 사건 경범죄처벌법위반죄에 대한 즉결심판의 기판력은 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실에는 미친다고 보는 것이 상당하다고 할 것이므로, 이미 확정된 즉결심판의 기판력이 이 사건 공소사실에도 미친다고 보아 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 관하여 이미 확정판결이 있었다는 이유로 면소의 판결을 선고한 원심판결은 정당하다고 할 것이다.8)
각주)-----------------
1)피고인에 대하여 유죄판결이 확정된 ‘게임산업진흥에관한법률위반죄의 범죄사실’과 공소가 제기된 ‘사행행위등규제및처벌특례법위반 공소사실’의 기본적 사실관계가 동일하다는 이유로 위 공소사실에 대해 유죄를 선고한 원심판결 부분을 파기하고 직접 면소를 선고한 사례.
2)판결이 확정된 범죄사실인 ‘흉기 휴대행위’와 이 사건 공소사실인 ‘그 흉기로 상해를 가한 행위’는 피고인이 피해자에게 상해를 가하려는 단일의 범의 하에 저지른 상호 수단과 결과의 관계에 있는 일련의 행위이므로 두 개의 공소사실은 기본적 사실관계가 동일하다고 본 사례.
3)경범죄처벌법위반죄로 범칙금 통고처분을 받아 범칙금을 납부한 범칙행위인 소란행위와 상해죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 거의 같으며, 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위임이 분명하므로, 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이라고 할 것이어서 위 경범죄처벌법위반죄에 대한 범칙금납부로 인한 확정재판에 준하는 효력이 상해의 공소사실에도 미친다고 보아 면소의 판결을 선고한 원심판결을 수긍한 사례.
4)절도죄의 공소사실과 공소장변경허가신청으로 예비적으로 추가한 장물운반죄의 공소사실이 기본적 사실관계는 동일하지만 공소장변경을 허가하여도 주위적·예비적 공소사실 전부에 대하여 무죄를 선고할 것이 분명한 경우, 공소장변경을 허가하지 않은 것이 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 한 사례.
5)감금죄의 공소사실과 그 감금 상태에서 피해자 명의의 인감증명서를 이용하여 회사의 대표이사 명의나 회사 부지의 소유자 명의를 변경하여 경영권을 빼앗았다는 내용의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실 사이에 동일성이 있다고 본 사례.
6)경범죄처벌법위반죄의 범죄사실인 음주소란과 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실은 범행장소가 동일하고 범행일시도 같으며 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위들임이 분명하므로 양 사실은 그 기본적 사실관계가 동일한 것이어서 이미 확정된 경범죄처벌법위반죄에 대한 즉결심판의 기판력이 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실에도 미친다고 보아 면소의 판결을 선고한 원심판결을 수긍한 사례.
7)비록 도끼가 폭력의 도구로 사용되기는 하였지만 피해자의 머리에 정확히 가격되어 중상을 입힌 것이 아니라 피해자의 뒷머리를 스치게 하여 요치 2주간의 두부타박상에 불과한 상해만 발생하였다.
8)추가로 동일성이 인정된 사례 : (1) 대법원 1998.7.28.선고 98도1226 판결,「이 사건 사기죄의 공소사실은 이미 확정판결로 배척된 횡령죄의 공소사실과 ① 범행일시가 근접해 있고, ② 피해자도 동일하며, ③ 범행의 목적물도 동일하여 서로 양립할 수 없는 관계에 있고, 단지 피고인이 한 영득행위에 대한 법적인 평가만이 다를 뿐이므로, 위 두 개의 공소사실은 그 기본적 사실관계가 동일하다.」(2) 대법원 2008.2.28.선고 2007도8705 판결,「이 사건 공소사실의 피해자를 주식회사 ○○에서 △△디자인(△△ Design Pty Ltd)으로 변경한다 하더라도 ① 피고인이 공소사실 기재 일시, 장소에서 저작권 침해행위를 하였다는 사실과 ② 침해행위의 태양 및 침해된 저작권이 어떠한 저작물에 대한 것인지에 변함이 없는 이상, 위 공소장변경 전후의 공소사실은 상호 동일성을 인정할 수 있어 그 공소장변경은 적법하다.」(3) 대법원 2007.2.23.선고 2005도10233 판결,「이 사건 확정판결의 범죄사실 중 업무방해죄와 이 사건 공소사실 중 명예훼손죄는 ① 모두 피고인이 같은 일시, 장소에서 ② 피해자의 기념전시회에 참석한 손님들에게 피해자가 공사대금을 주지 않는다는 취지로 소리를 치며 소란을 피웠다는 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 상상적 경합관계에 있다고 보아, 이 사건 확정판결의 기판력이 이 사건 공소사실 중 명예훼손죄에 대해서도 미친다고 할 것이다.」
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
