조홍주 베리타스 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
행정법특강 제2 새로운 이야기 두 번째
지난 이야기에 이어서 오늘 보게 될 행정법 논술형 문제풀이의 접근방법의 보기가 되는 문제는 09년 행정고시(일반행정) 기출문제로서 배점은 40점이었습니다. 다시 한 번 말씀드리지만, 시험의 종류를 불문하고 법 과목의 경우에는 그 관점의 차이가 있는 것은 아니므로 사시생이든 행시생이든 학습의 지점은 동일하다 할 것입니다.
甲은 식품위상법상의 식품접객업영업허가를 받아 유흥주점을 영위하여 오다가 17세의 가출 여학생을 고용하던 중, 식품위생법 제44조 제2항 제1호의 "청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위"를 한 것으로 적발되었다. 관할행정청이 제재처분을 하기에 앞서 甲은 乙에게 영업관리권만을 위임하였는데 乙은 甲의 인장과 관계서류를 위조하여 관할 행정청에 영업자지위승계 신고를 하였고, 그 신고가 수리되었다. (총40점)
1)영업자지위승계신고 및 수리의 법적 성질을 검토하시오. (10점)
2)甲은 관할 행정청의 영업자지위승계신고의 수리에 대하여 무효확인소송을 제기할 수 있는지 검토하시오. (15점)
3)만약 甲과 乙간의 영업양도가 유효하고 영업자지위승계신고의 수리가 적법하게 이루어졌다고 가정할 경우, 관할 행정청이 甲의 위반행위를 이유로 乙에게 3개월의 영업정지 처분을 하였다면, 그 처분은 적법한지 검토하시오. (15점)
“지금부터 합격체질을 유지합시다.”
[서론] 문제풀이의 첫걸음이 묻는 문제를 정확히 이해하는 것이라는 점은 아무리 강조해도 지나치지 않습니다. 따라서 설문을 성급하게 읽는 것과 설문만을 읽고 문제는 읽지 않음으로 성급하게 결론을 예단해서는 아니 될 것입니다. 그보다 주어진 문제를 정확히 이해하는 것이 중요합니다. 문제를 정확히 이해한다는 의미는 무엇일까요? 그것은 묻는 문제들이 우리의 교과서 상에서 어떤 주제 아래에서 논의되는 것인지, 행정소송의 전체체계에서 어느 지점에 위치하는지를 안다는 것입니다. 그 다음 걸음은 그 주제를 판단하는 일반적이고 추상적인 기준을 교재를 통하여 찾아내는 것입니다. 그리고 마지막으로, 비로소 설문의 구체적인 내용들을 추상적인 기준들에 비추어 판단하여 묻는 문제들을 해결하면 되는 것입니다. 이런 작업들이 논술형 문제풀이의 모든 것이라 해도 무방할 것입니다.
[본론] 그럼 먼저 질문을 살펴보겠습니다. 우리가 해결해야 할 첫째 문제는 ‘영업자지위승계신고 및 수리의 법적 성질을 검토하시오.’입니다. 두 번째 질문은 ‘甲은 관할 행정청의 영업자지위승계신고의 수리에 대하여 무효확인소송을 제기할 수 있는지 검토하시오.’입니다. 마지막 질문은 ‘만약 甲과 乙간의 영업양도가 유효하고 영업자지위승계신고의 수리가 적법하게 이루어졌다고 가정할 경우, 관할 행정청이 甲의 위반행위를 이유로 乙에게 3개월의 영업정지 처분을 하였다면, 그 처분은 적법한지 검토하시오.’입니다. 이러한 질문들을 해결하는 첫 걸음은 행정소송의 절차들을 머릿속에 떠올려 보는 것입니다. 두 번째 질문을 해결하려면 소송의 요건들을 통과해야 합니다. 행정법 특강 이야기에서 대원피협제관행 이렇게 암기하여야 한다고 말한 바 있음을 기억하시기 바랍니다. 설문의 사정을 살펴보면 특별히 문제될만한 것들이 보이지 않습니다. 그런 경우에는 반드시 대상적격의 충족여부를 검토해 주어야 함을 기억합니다.
그렇게 본다면 첫째 문제와 두 번째 문제는 문제풀이에 있어서 아주 밀접한 관련이 있음을 알 수 있습니다. 영업자지위승계신고 및 수리의 법적 성질을 검토하라는 질문은 그것이 처분인지를 검토하라는 말이고, 이는 두 번째 질문의 무효확인소송을 제기할 수 있는지 검토함에 있어서 첫 번째 직면하는 관문이기도 하기 때문입니다.
두 번째 질문을 해결하기 위해서는 왜 그런 질문이 나왔는지를 생각해 보아야 합니다. 무효확인소송은 민사소송에서도 인정되는 소송유형인데, 행정소송과 민사소송에서 동일한 의미를 지닌 소송인지가 문제됩니다. 동일하다는 견해도 있을 것이고, 동일하지 않다는 견해도 있을 것입니다. 마지막 세 번째 질문은 설문의 본문으로는 사안적용의 문제가 있으므로 문제 속에서 가정적 조건을 첨가하고 있습니다. 여기서 문제풀이 시 수험생인 우리로서는 설문에 표현된 모든 문구들이 어느 지점에서 쓰여야 하는 지를 염두에 두고 반드시 그 문장을 판단해 주어야 한다는 것입니다. 세 번째 질문은 하자의 승계문제를 가지고 풀이하여야 하는 문제입니다. 하자의 승계부분은 매우 협소하게 인정됨을 기억합니다. 왜냐하면 후속조치가 있느냐 혹은 없느냐에 따라 불가쟁력이 발생한 선행처분의 위법성을 다시 한 번 판단한다는 것은 평등원칙에 어긋날 수 있기 때문입니다. 그러니 수험생들은 하자의 승계를 인정하는 법 논리 뿐만 아니라 인정한 판례 사안들을 반드시 숙지하여야 합니다.
다시 한 번 학습할 사항과 서술방법을 제시하면 다음과 같습니다. 굳이 서술한 내용부분은 반드시 기억하시기를 바랍니다.
[학습할 사항]
① 신고와 수리의 법적 성질을 알려면 사인의 공법행위 부분을 학습하여야 합니다.
② 수리가 처분이 되는 지는 신고의 종류에 따라 달라짐을 알아야 합니다.
③ 지위승계신고의 성질에 대한 일반론을 학습하여야 합니다. 왜냐하면 지위승계신고가 신고의 종류에 일도양단적으로 결정되는 것이 아니기 때문입니다.
④ 일반론에 비추어 설문의 지위승계신고의 법적성질을 밝혀줍니다.
[서술하는 방법]
Ⅰ.지위승계신고 및 수리의 법적 성질
1.신고의 의의 및 종류
(1)의의
-신고의 의의 서술
(2)종 류
1)자체완성적 신고
-자체완성적 신고의 의의 서술
-자체완성적 신고에 따른 수리의 법적 성질 서술
2)행위요건적 신고
-행위요건적 신고의 의의 서술
-행위요건적 신고에 따른 수리의 법적 성질 서술
2.지위승계신고의 경우
-지위승계신고의 일반론 서술
지위승계신고를 일률적으로 행위요건적 신고로 보는 견해도 있으나, 양도대상이 되는 영업의 종류에 따라서 구체적으로 판단하는 것이 타당할 것이다.
-구체적 판단기준과 결론 서술
허가를 요하는 영업의 양도 시에 요구되는 지위승계신고는 허가신청으로 보아야 할 것이고, 행위요건적 신고를 요하는 영업의 양도 시에 요구되는 지위승계신고는 행위요건적 신고로, 자체완성적 신고를 요하는 영업의 양도 시에 요구되는 지위승계신고는 자체완성적 신고로 본다. 판례도 허가업의 양도와 관련하여 식품위생법에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 판시하여 지위승계신고수리의 처분성을 긍정한 바 있다.
3.사안의 경우
-구체적 판단기준과 결론에 따라 사안판단
사안의 경우 허가를 요하는 영업이 양도된 경우이므로 그 지위승계신고는 허가신청으로 보아야 할 것이며, 그에 따라 이루어진 지위승계신고수리는 허가처분이 되므로 당연히 처분성이 인정된다고 보아야 할 것이다.
설문2에 대하여
[학습할 사항]
① 무효확인소송을 알려면 행정구제편의 행정소송 중 항고소송의 한 종류로서 무효확인소송을 학습하여야 한다.
② 취소소송의 제기기간이 지났는지 여부가 설문에 나타나지 않았지만, 취소소송의 제기가 가능함에도 무효확인소송의 제기가 가능한지, 민사소송을 통한 해결이 가능함에도 바로 무효확인소송의 제기가 가능한가에 대한 의문을 해소하여야 한다.
③ 그에 대한 논의를 ‘무효확인을 구할 법률상 이익 있는 자’에서 진행한다는 점을 기억하고 그 부분을 학습한다.
④ 견해의 대립에서 어떻게 결론을 내리는지를 기억하고 사안의 경우에 대입하여 묻는 문제에 답하면 된다.
[서술하는 방법]
Ⅱ.무효확인소송의 제기가능성
1.문제점
-준용규정 서술이 핵심 중의 핵심
무효확인소송의 제기가 가능하려면, 행정소송법 제38조 제1항의 준용규정에 의하여 행정소송법 제19조의 대상적격, 행정소송법 제13조의 피고적격, 행정소송법 제9조의 관할법원과 행정소송법 제35조의 원고적격 및 협의의 소의 이익을 준수하여야 한다.
-판단과 문제점 빼내기
제1문에서 이미 지위승계신고수리의 처분성을 긍정하였으므로 대상적격은 충족하고, 그 밖에 피고적격이라든가 관할법원은 설문에서 별 문제되는 사정이 발견되지 않는다. 행정소송법 제35조의 원고적격 및 협의의 소의 이익과 관련하여 甲에게 지위승계신고수리의 무효확인을 구할 법률상 이익이 인정되는지가 문제된다.
2.무효확인을 구할 법률상 이익의 의미
(1)문제점
-민사소송과 비교하여 생각
행정소송법 제35조의 ‘확인을 구할 법률상 이익’의 의미는 민사소송에서의 ‘확인의 이익’과 동일한 내용이므로 무효확인소송은 보충적으로만 인정되는 것이라는 주장에 대하여 긍정설과 부정설의 대립이 있다.
(2)견해의 대립
1)긍정설(즉시확정이익설)
-민사소송의 원칙은 소송일반의 일반원칙이고, 민사소송상 무효확인소송의 성질은 보충적이다.
-행정소송상 무효확인소송도 행정처분의 무효를 전제로 한 다른 구제수단이 있는 경우에는 그 소의 이익을 부정하고, 다른 구제수단에 의하여 분쟁이 해결되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 인정하는 입장이다.
2)부정설(법적보호이익설)
-행정소송은 민사소송과 다르다. 어떤 점이 다른가?
행정소송법은 취소판결의 기속력을 무효확인소송에도 준용하고 있으므로 무효확인판결 자체만으로도 원상회복 등 실효성을 확보할 수 있으며, 행정소송법은 무효확인소송의 보충성을 규정하고 있지 않다.
-행정처분의 무효를 전제로 한 직접적인 구제수단이 있는지 여부를 따질 필요 없이 근거법률에 의해 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 무효확인소송을 제기할 수 있다는 입장이다.
(3)판례의 태도
-전원합의체 판결(대판 2008.3.20., 2007두6342)을 찾아 중요문구를 숙지
(4)소결
-무효확인판결에는 기속력으로 원상회복의무가 인정
-민사소송에서의 확인의 이익은 추가로 요구되지 않음
-부정설이 타당
3. 설문의 경우
-설문을 반드시 압축적 서술하여 이제까지 논의하는 중에 세워둔 기준에 비추어 판단
설문을 보면 乙이 甲의 인장 등을 위조하여 지위승계신고를 한 것이므로 영업양도행위가 무효라고 주장하는 양도자 甲은 무효확인소송을 제기하기 전에 민사쟁송으로 양도행위의 무효를 구해야 하는지 문제될 수 있다. 판례는 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도?양수행위의 무효를 구함이 없이 막 바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 사업양도?양수에 따른 허가관청의 지위승계신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다는 입장이다. 따라서 甲은 지위승계신고수리에 대하여 무효확인소송을 제기할 수 있다.
설문3에 대하여
[학습할 사항]
① 乙에 대한 영업정지처분의 적법성이므로 그 처분이 적법하려면, 양도인 甲의 위법행위로 인한 제재사유가 양수인에게 승계되는지를 학습하여야 합니다. 이것은 처분의 위법성이 승계되는 하자의 승계논의와 다른 국면임을 기억합니다.
② 가장 본질적인 해결책은 법 문언에 있느냐입니다. 일반적 기준으로 법 문언의 존재와 그 주소를 숙지하여야 합니다. 그리고 법 문언에 해당되지 않는다 하더라도 전혀 불가능한 것이 아님을 기억합니다. 바로 성질론입니다.
③ 영업의 성격에 따라 그 승계여부가 달라짐을 학습하여야 합니다. 판례를 기억하여야 하는 이유이기도 합니다.
④ 수험생 본인이 세운 최종적 기준에 따라 답을 서술합니다. 강한 논리로 무장하였다면 주저 없이 결론을 써 내려갑시다. 수험생들에게 요구되는 것은 정답이 아니라 답으로 제안하는 과정에 도달하기까지의 논리성입니다.
[서술하는 방법]
Ⅲ.乙에 대한 영업정지처분의 적법성
1.문제점
-양도인의 위법행위로 인한 제재사유가 양수인에게 승계되는지 여부가 문제
-승계된다면 양수인 乙에게 영업정지처분을 한 것이 재량의 일탈?남용에 해당하는지 여부가 문제
2.허가의 승계가 됨으로서 양도인의 위법행위로 인한 행정제재사유가 양수인에게도 승계되는지 여부
(1)문제점
-식품위생법 제78조를 반드시 기억
식품위생법 제78조는 영업이 양도된 경우 제재처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인에 대하여 제재처분 절차를 계속할 수 있다고 규정하고 있다.
-사안과 식품위생법 제78조의 관계판단
설문을 살펴보면, 양도인에 대한 제재처분 절차가 진행중이라는 사정이 보이지 않으므로 식품위생법 제78조가 적용될 사례가 아님
-양도인에 대한 제재사유를 양수인에게 승계시킬 수 있는지 문제, 학설과 판례의 태도서술로 넘어감
(2)견해의 대립
1)승계긍정설
-부정되는 경우 발생될 문제점에 주목
만약 제재사유가 승계되지 않는다고 해석하면 행정법규 위반자에 대한 제재수단이 무력화되어 허가의 승계가 양도인의 의도적인 책임회피수단으로 악용될 수 있음
-효과서술
허가가 승계된 경우 제재사유도 양수인에게 승계되어 양수인에게 제재처분을 할 수 있음
2)제한적 승계긍정설
-행정제재사유의 종류에 따라 달라짐
-허가의 승계와 행정제재사유의 승계는 별개의 문제라는 것을 전제하여야 가능함을 기억하고 반드시 언급
-법정 설비의 위반과 같은 물적 사정에 관련된 행정제재사유는 그 사유가 양수인에게 승계되는 것으로 보아야 하나, 양도인의 자격상실이나 부정영업 등 인적인 행정제재사유는 원칙적으로 그 사유가 승계되지 않는다고 봄
(3)판례의 태도
양수인이 양도인의 지위를 승계하게 됨에 따라 양도인의 위 허가에 따른 권리의무가 양수인에게 이전되는 것이므로 만약 양도인에게 그 허가를 취소할 위법사유가 있다면 허가관청은 이를 이유로 양수인에게 응분의 제재조치를 취할 수 있다고 판시하여 승계긍정설의 입장으로 판단
(4)검토 및 사안의 경우
행정제재사유의 종류에 따라 구체적 타당성을 도모하는 제한적 승계긍정설이 타당하다고 본다. 설문의 사안은 제재사유가 양도인의 부정영업이라는 인적 사정이므로 그 사유가 승계되지 않는다고 보아야 할 것이다.
3.3개월 영업정지처분의 위법여부
사안의 제재사유는 양도인의 인적 사정에 해당하므로 승계가 부정된다. 따라서 乙에 대하여 행한 영업정지처분은 처분사유가 존재하지 않으므로 위법하다.
[결론] 일본의 유명한 경영 컨설턴트인 후나이 유키오가 쓴 <백 마리 째 원숭이가 되자>라는 책이 있습니다. 이 책에는 일본의 고지마라는 무인도에 서식하는 원숭이들의 이야기가 나옵니다. 이곳의 원숭이들은 고구마를 먹을 때 손으로 흙을 털어내고 먹었습니다. 그런데 어느 날 한 원숭이가 물에 고구마를 씻어 먹기 시작했습니다. 그러자 다른 원숭이들이 하나둘 흉내를 내더니 결국 모든 원숭이들이 몰로 씻어 먹었습니다. 그런데 놀라운 것은 이 고지마 섬 외의 다른 지역 원숭이들에게도 똑같이 고구마를 물로 씻어 먹는 행위가 동시다발적으로 나타나기 시작했다는 사실입니다. 서로간의 접촉이나 의사소통이 이루어지지 않은 상황에서 마치 신호를 보낸 것처럼 정보가 흘러가더라는 것입니다. 이처럼 어떤 공동체에 도움이 되는 특별한 행동이 이뤄지면 그것이 점점 퍼지게 되고 이런 동일한 행동을 하는 사람이 일정 인원이 되면 거리나 공간에 관계없이 전체 공동체에 확산이 됩니다. 이를 가리켜 ‘백 마리 째 원숭이 현상’이라고 합니다. 저자는 이 이야기를 통해 “내가 깨달았으면 백 명이 변하고 백 명이 깨달으면 세계가 변한다.”라는 사실을 강조합니다. 수험생 여러분, 여러분들이 시험에 합격하는 그날까지 주변에 선한 영향력을 끼치다가 합격하기를 기원합니다. 그것은 합격을 향한 열정과 순전함입니다.
