노종천
서울법학원 민법 담당
문제제공: 서울법학원
이 해설은 출제자의 의도와 다를 수 있습니다.
【 문2 】등기청구권의 의의, 발생원인과 성질에 관하여 설명하고, '실체적 권리관계에 부합한다'는 의미에 관하여 언급하시오. < 50 점 >
[해설]
1. 등기청구권의 의의
등기는 등기권리자와 등기의무자와의 공동신청에 의하여 행하여지는 것이 원칙이다(부등법 §27). 따라서, 등기의무자가 등기신청에 협력하지 않으면 등기를 할 수 없으므로, 등기의무자가 임의로 이에 협력하지 않은 때에는 등기권리자는 등기의무자에 대하여 등기에 협력할 것을 청구할 수 있다. 이 청구권을 등기청구권이라고 한다. 등기청구권은 사법상의 청구권이며, 공법상의 권리인 등기신청권과는 구별된다.
2. 등기청구권의 발생원인과 성질
(1) 문제
등기청구권은 그 발생원인에 따라 성질이 채권적청구권이기도 하고 물권적청구권으로 파악되기도 한다. 이 성질이 채권적인 것인 때에는 소멸시효에 걸리게 되고(10년의 시효기간), 물권적인 것이라면 소멸시효에 걸리지 않거나 걸리더라도 그 시효기간은 20년으로 된다는 차이가 생겨난다. 또한 채권적청구권인 경우에는 그 청구권의 상대방은 특정의 상대방에 한정되지만(채권의 상대성), 물권적청구권이라면 그 청구권의 상대방은 현재 그 등기명의를 가지고 있는 자에 대하여 행사할 수 있게된다.
(2) 법률행위에 의한 물권변동의 경우
①학설의 대립
제1설은 물권행위의 독자성을 부인하면서, 등기청구권은 채권행위에서 발생하며 그 성질은 채권적청구권이라는 견해와 물권행위의 독자성을 긍정하면서 제2설은 등기청구권은 채권행위에서 발생하며 그 성질은 채권적청구권이라는 견해, 제3설은 등기청구권은 원인행위로부터 생긴 것이 아니라, 물권합의가 있는 경우에 발생되는 물권적기대권을 근거로 하여 발생하는 것으로 물권적청구권이라는 견해, 제4설은 등기청구권은 물권적 합의 중에 포함되어 있는 등기의사로부터 발생하지만, 그 성질은 순수한 채권이라는 견해, 등기청구권은 채권적 청구권으로 파악되는데 그것은 물권적 합의로부터 나오는 것이라는 견해 등이 대립한다
②판례
판례도 법률행위에서 발생하는 등기청구권의 성질을 다수설과 같이 채권적청구권으로 파악하는데 일관한다(대법원1976.11.6, 76다148), 그런데 판례는 이에 대한 예외적 상황을 인정한다. 즉 부동산 매수인이 목적물을 인도받아 점유하고 있는 동안 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 한다(1988.9.13 86다카2908). 이에 대한 근거로 해당 판례의 다수의견은, 부동산 매수인이 목적물을 인도받아 점유하고 있는 동안은 소멸시효의 요건인 권리의 불행사라는 요건을 충족한다고 볼 수 없음을 제시한다.
(3) 취득시효 완성의 경우
민법은 부동산물권의 일반취득시효를 인정하고 등기를 함으로써 부동산물권을 취득하는 것으로 규정하고 있다(§245). 이 경우에는 취득시효의 완성으로써 물권에 의하여 채권적인 등기청구권을 취득하게 된다는 견해와 물권적 기대권으로부터 발생하는 물권적청구권이라는 견해가 대립한다. 판례는 점유취득시효가 만료된 경우에도 등기하지 않고 있는 동안 먼저 제3자가 등기명의인으로부터 이전등기를 하면 점유취득시효 만료자는 그 제3자에게 대항할 수 없다고 하며 또 제3자가 법률의 규정으로 소유권을 취득하였기 때문에 등기를 경료하지 않은 경우에도 마찬가지로 취득시효를 주장할 수 없다고 하고(대법원1995.2.24 94다18195), 이 등기청구권의 상대방은 시효완성 당시의 등기명의인이라고 하여(대법원1996.3.22, 95다53768), 취득시효 완성에 의한 등기청구권을 채권적청구권으로 파악하는 태도이다.
(4) 실체관계와 등기가 일치하지 않는 경우
실체적 권리관계와 등기부상의 권리관계가 일치하지 않는 경우에 실질상의 권리자는 등기부상의 권리자에 대하여 등기부상의 권리자명의의 등기를 말소하기 위하여 등기신청권이 인정됨은 당연한데, 이 경우의 등기청구권은 물권의 효력으로서 발생하는 일종의 물권적청구권이라는 것이다(통설·판례). 이 등기청구권은 물권과 독립하여 소멸시효에 걸리지 않음은 물론이다.
(5) 기타의 경우
①부동산임대차의 경우
제621조에 의하면 부동산임차인은 “당사자간에 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차 등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있고, 등기를 하면 그때부터 제3자에 대하여 대항할 수 있도록 되어 있다. 이 경우의 등기청구권의 성질은 순수한 채권이라는 점에서는 이론이 없지만, 이의 발생근거에 대해서는 견해가 대립한다. 즉 임대차계약 속에 당연히 등기청구권에 관한 약정이 포함된다는 견해와, 법률의 규정에 의해 당연히 발생한다는 다수설이 대립하고 있다.
②부동산환매권의 경우
제592조는 매매로 인한 소유권이전등기와 동시에 환매권의 보류를 등기한 경우에는 제3자에 대하여 그 효력이 있다고 규정하고 있는데(부등법 §3) 이 등기신청권은 당사자 사이의 계약에 의하여 발생하며 그 성질은 채권이라고 한다(곽윤직, 182;김용한, 143;이영준, 161).
3. 등기청구권과 관련한 기타의 문제
(1) 등기수취(인수)청구권
등기청구권은 등기의무자가 임의로 공동신청하여야 하는 등기절차에 협력하지 않는 경우에 등기권리자는 등기의무자에 대하여 등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있는 권리로 원칙적으로 등기권리자의 구제를 예정한 제도이다. 그런데 반대로 등기의무자 쪽에서 등기권리자를 상대로 이 등기청구권을 행사할 수 있는가. 학설과 판례는 실익을 들어 긍정한다.
(2) 중간생략등기청구권의 문제
가령 A소유 (X)부동산이 A에게서 B에게 매도되고, B가 C에게 전전매도한 경우 C는 B가 A에 대하여 가지는 등기청구권을 대위행사할 수 있다. 이 경우에는 일단 (X)의 소유권등기가 B에게 경료되었다가 다시 C에게 이전등기를 하게된다. 이렇게 C는 B가 A에 대하여 가지는 등기청구권을 대위행사하여 두 번의 등기절차를 거치지 않고, 직접 A에게 자신명의로의 이전등기를 청구할 수 있는가. 판례이론에 의하면 A, B, C의 3자간에 중간생략등기에 관한 전원의 합의가 있었을 경우에는 직접등기청구권을 행사할 수 있다고 한다. 여기서의 전원의 합의는 동시에 존재할 것을 요하지 않고 최초양도인과 중간양수인간에, 그리고 최초양도인과 최후의 양수인간에 있으면 된다고 한다. 즉 사례에서 A와 B간에 중간생략등기의 합의가 있고, 또 A와 C간에 중간생략등기의 합의가 있으면 C는 A를 상대로 직접등기청구권을 행사할 수 있다고 한다.
(3) 진정한 등기명의회복을 위한 소유권이전등기청구권
가령 A소유 (X)부동산이 법률상 원인없이 A에게서 B에게, B에서 C에게 소유권이전등기가 된 경우 B, C의 명의로 된 등기는 실체관계에 일치하지 않는 등기로 무효인 등기이다. 이 경우 A가 자신 명의의 등기를 회복하는 방법은 B에서 C에게 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구하여 C명의의 등기를 소멸시킨 후, 다시 A에게서 B에게 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구하여 자신명의의 등기를 회복할 수 있다. 그런데 이렇게 하지 않고 A가 최후의 등기명의인인 C로부터 직접소유권이전등기를 하여 등기명의를 회복할 수 있는가. 판례는 이를 인정한다.
4. '실체관계에 부합한다'는 의미
등기가 실체관계에 부합하지 않을 경우에는 무효가 된다. 또 실체관계 부합하지 않는 경우 발생하는 등기청구권은 물권적청구권이라는 것이 통설, 판례이다. 그러면 여기서 "실체관계에 부합한다"는 것은 무엇을 의미하는 것인가. 이는 공시된 내용과 실체적 권리내용이 일치함을 의미한다. 등기와 같은 공시가 그 절차상의 하자가 있더라도 공시된 내용이 실체적 권리관계를 표상하고 있는 한 유효한 등기라는 것이 판례이론의 일관된 태도이다.
