조홍주 베리타스 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
행정법특강 제1 새로운 이야기 첫 번째
오늘부터 앞으로 몇 번의 이야기를 통하여 행정법 논술형 문제풀이의 접근방법을 함께 나누어보고자 합니다. 다음에 나오는 문제는 사시 08년 기출문제입니다. 시험의 종류를 불문하고 법과목의 경우에는 그 관점의 차이가 있는 것은 아니므로 사시생이든 행시생이든 학습의 지점은 동일하다 할 것입니다.
甲은 교육공무원법 제11조의3 및 교육공무원임용령 제5조의2 제1항에 의하여 국립 A대학교 소속 단과대학 조교수로 4년의 기간을 정하여 임용되었다. 甲은 임용기간이 만료되기 4개월 전 임용기간의 만료 사실과 재임용 심사를 신청할 수 있음을 임용권자로부터 서면으로 통지받았다. 이에 따라 甲은 재임용 심사를 신청하였으나 임용권자는 국립 A대학교 본부인사위원회의 심의를 거쳐 ??첫째, 피심사자 甲의 연구 실적이 ?국립 A대학교 교원인사규정?상의 재임용 최소요건은 충족하지만 지도학생에 대한 면담을 실시하지 않는 등 학생지도실적이 미흡하다. 둘째, 甲이 국립 A대학교 총장의 비리와 관련된 기사를 신문에 게재하여 교원으로서의 품위 및 학교의 명예를 크게 손상시켰다.??라는 이유로 사전통지를 하지 아니한 채 甲에게 임용기간 만료 2개월 전에 재임용 탈락의 통지를 하였다. 한편, 국립 A대학교 총장이 교육공무원법 제11조의3 제5항 및 교육공무원임용령 제5조의2 제3항에 따라 제정한 ??국립 A대학교 교원인사규정??에 의하면 교육공무원법 제11조의3 제5항 각호에서 규정하고 있는 사항 이외에 ??교원으로서의 품위 및 학교 명예에 관한 사항??을 재임용 심사항목으로 규정하고 있다.
1. 재임용 심사의 세부적인 기준을 정한 ??국립 A대학교 교원인사규정??의 법적성질과 그 효력은?(10점)
2. 甲에 대한 재임용 탈락통지의 법적성질은?(10점)
3. 임용권자가 행한 甲에 대한 재임용 탈락 통지는 적법한가?(15점)
4. 재임용 탈락 통지에 대한 甲의 행정쟁송상 권리구제수단은?(15점)
* 교육공무원법
제11조의3 (계약제 임용등) ① 대학의 교원은 대통령령이 정하는 바에 의하여 근무기간?급여?근무조건, 업적 및 성과약정등 계약조건을 정하여 임용할 수 있다.② 제1항의 규정에 의하여 임용된 교원의 임용권자는 당해 교원의 임용기간이 만료되는 때에는 임용기간 만료일 4월전까지 임용기간이 만료된다는 사실과 재임용 심의를 신청할 수 있음을 당해 교원에게 통지(문서에 의한 통지를 말한다. 이하 이 조에서 같다)하여야 한다.④ 제3항의 규정에 의한 재임용 심의를 신청받은 임용권자는 대학인사위원회의 재임용 심의를 거쳐 당해 교원에 대한 재임용 여부를 결정하고 그 사실을 임용기간 만료일 2월전까지 당해 교원에게 통지하여야 한다. 이 경우 당해 교원을 재임용하지 아니하기로 결정한 때에는 재임용하지 아니하겠다는 의사와 재임용 거부사유를 명시하여 통지하여야 한다.⑤ 대학인사위원회가 제4항의 규정에 의하여 당해 교원에 대한 재임용 여부를 심의함에 있어서는 다음 각호의 사항에 관한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여야 한다. 이 경우 심의과정에서 15일 이상의 기간을 정하여 당해 교원에게 지정된 기일에 대학인사위원회에 출석하여 의견을 진술하거나 서면에 의한 의견제출의 기회를 주어야 한다.1. 학생교육에 관한 사항2. 학문연구에 관한 사항3. 학생지도에 관한 사항
* 교육공무원임용령
제5조의2 (대학교원의 계약제 임용 등) ① 법 제11조의3의 규정에 의한 대학교원의 임용은 다음 각호의 범위안에서 계약조건을 정하여 행한다.4. 업적 및 성과연구실적?논문지도?진로상담 및 학생지도 등에 관한 사항③ 대학의 장은 대학인사위원회의 심의를 거쳐 제1항의 규정에 의한 계약조건에 관한 세부적인 기준을 정한다.
“지금부터 합격체질을 유지합시다.”
[서론] 문제풀이의 첫걸음은 묻는 문제를 정확히 이해하는 것입니다. 따라서 설문을 성급하게 읽는 것보다 주어진 문제, 즉 우리가 오늘 주제로 삼은 문제들 4개를 정확히 이해해야 합니다. 문제를 정확히 이해한다는 의미는 무엇일까요? 그것은 묻는 문제들이 우리의 교과서 상에서 어떤 주제 아래에서 논의되는 것인지를 안다는 것입니다. 그 다음 걸음은 논의되는 주제 속에서 일반적이고 추상적인 기준을 찾아내고, 지금 문제되는 것들이 그 기준에 비추어 판단해 보면 어떤 내용들을 가지는 지를 밝혀주면 됩니다. 이 두 가지의 작업이 사실 논술형 문제풀이의 모든 것이라 해도 무방할 것입니다.
[본론] 그럼 첫 번째 질문을 살펴보겠습니다. 교원인사규정의 법적 성질과 그 효력을 묻고 있습니다. 교원인사규정의 법적 성질을 알려면 어떤 주제로 가야 판단이 가능해질까요? 바로 행정작용형식 중에서 행정입법파트입니다. 행정입법파트를 찾았다면, 우리는 행정입법파트가 법규명령과 행정규칙으로 나누어짐을 알게 됩니다. 교원인사규정은 학칙임에 명약관화합니다. 문제는 그 학칙이 법규명령인지 행정규칙인지가 문제됩니다. 여기서 그 판단이 가능하려면 법규명령과 행정규칙의 개념정의를 암기해야 함을 알 수 있습니다. 행정규칙의 정의를 학칙은 배척하지 않습니다. 법규명령의 정의를 가지고 판단하면 매우 거북합니다. 따라서 학칙은 행정규칙이라 보아야 할 것입니다. 이제 그 효력을 논할 단계가 되었습니다. 왜 그 효력을 논할까요? 과거에는 행정규칙에 대외적 효력이 없음이 너무나 당연한 진리인양 받아들여졌습니다만, 현재는 행정규칙의 구체적 모습에 따라 어떤 때는 대외적 구속력이 있음을 인정하기도 합니다. 어떤 행정규칙일 때 대외적 구속력이 인정될까요? 그 예외적인 구속력이 있음을 판단할 수 있으려면 예외적 구속력을 갖는 행정규칙의 정의를 반드시 암기하여야 할 것입니다. 우리의 교수님들은 법령보충적 행정규칙의 대외적 구속력을 인정하십니다. 그러니 수험생들은 법령보충적 행정규칙의 정의를 필히 암기하여야 할 것입니다. 더 나아가 판례의 태도를 숙지하여야 하는 것은 새삼 강조해도 지나치지 않을 것입니다.
두 번째 질문은 甲에 대한 재임용 탈락통지의 법적성질입니다. 행정법 학습의 처음이자 마지막은 어떤 행정작용이 있으면, 그 행정작용이 처분이냐 하는 것을 판단할 수 있는 것입니다. 여기서도 마찬가지 작업을 해야 합니다. 甲에 대한 재임용 탈락통지는 처분일까요? 그것을 알려면 먼저 처분이 무엇을 말하는 것인지를 학습하여야 합니다. 그 다음에는 甲에 대한 재임용 탈락통지가 학습한 처분에 해당하는지를 판단할 수 있어야 합니다. 이렇게 보면, 법학의 시험공부는 현재 문제되는 것을 해결하기 위하여 일반적인 기준을 암기하여야 하고, 그 암기된 기준을 현재 문제되는 것이 만족하는지 여부를 판단하는 것이 전부라는 것을 알 수 있겠습니다. 다만 일반적 판단기준으로 현실의 사법체계 내에서 현재 효력을 가진 확고부동한 원칙들이 있는데, 그것이 판례입니다. 그 판례로 제시된 기준은 좀처럼 변하지 않으므로 재판에서 이기려한다면 반드시 암기하여야 할 중요사항일 것입니다. 그래서 기준과 기준의 구체적 표현으로서 판례, 그리고 문제 사항을 기준에 대입하여 판단하는 것이 수험공부의 모든 것이 되는 것입니다. 만약 처분으로 인정이 된다면, 필연적으로 본안이라는 단계로 넘어가 판사에게 판단의 대상이 됩니다. 그 작업을 할 때에는 처분이 기속행위인지 혹은 재량행위인지에 따라 내용이 달라지게 됩니다. 그 행위를 판단하여 주는 것도 법적 성질에서 밝혀주어야 하는 작업입니다.
세 번째 질문은 임용권자가 행한 甲에 대한 재임용 탈락 통지는 적법한가?입니다. 달리 표현하면 위법한가이기도 합니다. 위법과 적법을 가르는 기준은 법원론입니다. 법원론 학습이 선행적으로 있어야 합니다, 법원론 학습이 끝나면 기준으로 동원되는 법원들이 무엇이 있는지를 알 수 있게 됩니다. 문제는 모든 법원이 실제의 재판과정에서 동원되는 것은 아니라는 것입니다. 여기서 적법하지 못하는 결함이라는 하자가 어느 부분에 존재할 수 있는지를 알아야 합니다. 확고부동한 구분으로 주체, 내용, 절차, 형식이 있음을 꼭 기억합시다. 하자가 존재할 가능성이 있는 각 영역별로 동원되는 법원들이 달라지기 때문입니다. 주체와 절차, 그리고 형식영역의 하자는 성문법령이 법원이 됩니다. 그러나 내용영역의 하자를 판단하려면 한 번의 판단과정이 더 필요한데 그것이 바로 재량과 기속의 구별입니다. 그러니 두 번째 질문을 잘 쓰셔야 이 부분에서 매우 매끄러운 논리전개가 가능하게 됩니다. 마지막으로 세 번째 질문에 대한 답을 하려면 설문의 주어진 사례지문을 잘 동원하여야 합니다. 무엇인가 삐끗거리는 상황들을 서술했을 것인데, 그 삐끗되는 상황이 정말 하자로서의 가치를 가지는 것인지를 판단해 주어야 합니다. 어려움 말로 포섭이라고 하는 과정을 잘 해 주어야 배점으로 주어진 점수들을 흘리지 않고 내 것으로 만들 수 있게 됩니다.
네 번째 질문은 재임용 탈락 통지에 대한 甲의 행정쟁송상 권리구제수단은?입니다. 여기서 학습하여야 할 것은 행정쟁송상이라는 표현입니다. 행정쟁송은 행정심판과 행정소송을 아우르는 표현임을 기억합시다. 권리구제는 권리의 구체적인 실현입니다. 그러므로 행정심판에서는 어떤 권리마다 어떤 구제수단이 있는지, 행정소송에서는 어떤 권리마다 어떤 구제수단이 있는지를 학습하여야 합니다만, 이렇게만 말하면 무엇을 학습하여야 하는지 막막합니다. 그래서 약간의 리걸마인드가 필요하게 되는데, 권리를 구제해 주는 것은 달리 말하면 권리가 침해되는 상황을 제거해 주는 것입니다. 그러니 행정심판과 행정소송에서 권리를 침해하는 유형마다 그 제거해주는 종류들이 어떻게 다른지를 학습하셔야 한다는 말입니다. 여기서도 마지막으로 어떤 종류가 권리침해상황을 해소하는 지를 설문의 두 번째 결론을 가지고 찾아내면 됩니다. 이렇게 검토하고 보니 두 번째 설문이 배점은 10점에 불과한데도, 50점 전체의 점수의 고저를 결정하는 핵심질문임을 알 수 있습니다.
다시 한 번 학습할 사항과 서술방법을 제시하면 다음과 같습니다.
설문1에 대하여
[학습할 사항]
① 교원인사규정의 법적 성질을 묻는 것이므로 행정작용형식 중에서 행정입법파트의 학습이 있어야 한다.
② 법적 성질을 판단할 때 설문에 주어진 법령들을 반드시 서술하여야 함을 잊지 말자.
③ 법적 성질이 판단되었다면, 이제 그 효력을 써 주면 된다.
④ 법령보충적 규칙에 대한 학설과 판례를 익혀야 한다. 특히 판례는 문구 하나하나를 그 자체로 암기하자.
[서술하는 방법]
1.교원인사규정의 법적성질과 효력
(1)법적성질
- 교원인사규정은 '학칙'으로서 행정규칙의 형식
- 학칙의 법적성질에 대해 자치법규라는 견해, 법령보충적 규칙이라는 견해, 특별명령이라는 견해가 대립
- 자치법규로 보는 견해는 지방자치단체와 같이 독립적 법인격이 부여되지 않은 국립대학의 학칙을 자치법규로 볼 수 있는지가 문제되며, 특별명령은 일반적으로 인정되지 않으므로 설문의 학칙은 교육공무원임용령 5조 3항에 근거하여 제정된 것이므로 법령보충적 규칙으로 보는 것이 타당.
(2)효력
- 법령보충적 규칙의 법적성질에 따라서 대외적 구속력 인정
- 학설 대립 및 판례를 소개
- 법규명령의 효력을 가진다고 결론
설문2에 대하여
[학습할 사항]
① 처분인지 아닌지가 본질적 물음이므로 대상적격논의를 전반적으로 학습하여야 한다.
② 교육공무원임용이므로 공법상 계약에 해당하는 것은 아닌지도 살짝 언급해주어야 하므로 공법상 계약이 무엇인지 개념을 학습한다.
③ 이제 통지가 사실행위인지 처분으로서 거부인지 판단한다. 사실행위의 개념을 학습하여야 판단할 때 쓸 것이 있다.
④ 이 경우 처분으로서 거부가 아니면 사실행위가 되므로, 두 부분 중 한 부분인 거부처분인정여부만 판단해 주면 된다. 거부처분의 요건을 학습하여야 한다.
⑤ 거부처분으로 결론이 나면, 재량행위인지 기속행위인지 판단되어야 위법성 여부를 판단할 수 있으므로 재량행위와 기속행위의 개념을 학습하여야 하고, 그 구별기준을 완전히 암기하여야 한다. 특히 판례는 그 숨소리까지 암기하여야 한다.
[서술하는 방법]
2.甲에 대한 재임용 탈락통지의 법적성질
(1)거부처분에 해당여부
- 탈락통지가 사실행위로서 통지에 해당되는지, 행정처분으로서 거부처분에 해당되는지가 문제
- 처분의 일반론을 간단히 언급
- 거부처분의 요건 언급
- 판례의 태도 PRINT하듯이 쓸 것(종전 판례 및 변경 판례)
- 거부처분에 해당
(2)재량행위 여부
- 재량.기속 구별기준에 대한 판례의 태도를 PRINT
- 임용권자는 재임용심사기준에 따른 재임용요건을 갖춘 교원을 재임용할 의무가 있으므로 기속행위로 보아야 한다는 견해도 있으나 교육공무원법 제11조의 3 제1항의 문언 등을 고려하면 재량행위로 판단된다. 판례도 대학교수 등의 임용 여부는 임용권자가 교육법상 대학교수 등에게 요구되는 고도의 전문적인 학식과 교수능력 및 인격 등의 사정을 고려하여 합목적적으로 판단할 자유재량에 속하는 것이다1)라고 판시한 바 있다라고 끝맺음.
설문3에 대하여
[학습할 사항]
① 행정행위의 하자론을 주체, 내용, 절차, 형식면에 입각하여 학습하여야 한다.
② 내용의 하자를 쓰기 위하여 재량행위라고 이미 법적 성질에서 언급한 바 있으므로 행정의 일반법원칙을 학습하여야 한다. 특히 설문의 검토시에 어떤 순서에 입각하여 검토하여야 하는지 학습하여야 한다. 논리상 선후관계에 있을 수 있기 때문이다.
③ 절차의 하자를 판단하려면, 행정절차법의 사전통지조항의 위치를 학습하여야 하고, 개별법률에 없는지를 누락하지 않도록 연습해 두어야 한다.
[서술하는 방법]
3.재임용탈락통지의 적법성
(1)주체.형식상 하자
- 설문에 비추어 보면, 문제없음 살짝 언급
(2)절차상 하자
1)교육공무원법 위반 여부
- 교육공무원법 11조의5조 제5항 그대로 언급
- 설문에서 사전통지가 없었다는 점에서 교육공무원법상의 절차를 거치지 않은 하자
2)행정절차법 위반 여부
- 행정절차법 21조 그대로 언급
- 거부처분의 사전통지 요부에 대한 서술(긍정설, 절충설, 부정설(판례)이 대립)
- 판례에 의할 경우 사전통지를 결여했다고 하여도 하자 없음으로 판단
(3)내용상 하자
1)교원의 품위 및 학교의 명예를 훼손한 것을 이유로 한 것의 위법성
- 교육공무원법 11조의3 ⑤항이 재임용심의는 학생연구, 학문연구, 학생지도에 관한 사항 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여야 한다고 하고 있는데, 국립 A대학교 교원인사규정」에 의하면 교육공무원법 제11조의3 제5항 각호에서 규정하고 있는 사항 이외에 '교원으로서의 품위 및 학교 명예에 관한 사항'을 규정하고 있어 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아닌지 문제됨.
- 교육공무원법 제11조의3 제5항 각호를 예시사항으로 볼 것인지 열거사항으로 볼 것인지 가볍게 언급
- 열거사항으로 보게 되면 상위법령의 위임의 한계를 벗어난 것으로 교육공무원법에 대해 위헌법률심판이나 위헌법령소원을 통하여 효력을 제거하고 나면, 근거법령 없이 이루어진 재임용탈락통지는 위헌
예시사항으로 보게 되면 교원인사규정은 효력이 있게 되며, 비례의 원칙 위반여부 검토
2)학생지도실적 미흡을 이유로 한 것의 위법성
- 비례의 원칙에 대해 일반적 서술
- 비례의 원칙 위반여부 검토
설문4에 대하여
[학습할 사항]
① 행정심판, 행정소송에 대해 학습하여야 한다. 특히 의무이행소송에 대해 학습하여야 한다.
② 소장을 제출하고 소송요건을 통과하면 처분의 효력이나 집행, 후속의 속행되는 절차의 전부 혹은 일부를 정지하는 집행정지제도를 반드시 써 주어야 하므로 꼭 학습하여야 한다. 만약 집행정지로 구제할 수 없는 사안이라면 행정소송법 제8조 제2항을 반드시 기억하여야 하고, 그에 따라 준용되는 민사소송법의 가처분규정을 반드시 암기하자.
③ 절차의 하자를 판단하려면, 행정절차법의 사전통지조항의 위치를 학습하여야 하고, 개별법률에 없는지를 누락하지 않도록 연습해 두어야 한다.
[서술하는 방법]
4.재임용탈락통지에 대한 행정쟁송상 구제수단
(1)소청
- 교원소청심사위원회에 심사청구
(2)항고소송
- 거부처분취소소송, 의무이행소송
(3)가구제
- 거부처분에 대한 집행정지의 가능성, 가처분 논의
(4)기타
- 항고소송에서 인사관리규정에 대한 구체적 규범통제
- 국가배상청구소송은 그 소송의 성질론을 짧게라도 써 주어야 하고, 결론을 당사자소송으로 내려주어야 행정쟁송상 구제수단의 한 수단이 될 수 있다. 민사소송으로 결론을 내린다면 묻는 질문에 정말 생뚱맞은 언급을 한 것이 된다.
[결론] 오늘부터 지난 이야기를 들으신 분들을 위하여 그 이야기들이 어떻게 실제의 시험과 관련성을 갖는지를 기출문제를 통하여 전달하고자 합니다. 누구나 아는 것들을 쓴다고 하실 분들도 있을 것이고, 처음 듣는 것이라고 흥미를 가지신 분들도 있을 것입니다. 모두 자신의 수준에 비추어 자신의 탄탄한 실력을 확인하는 계기로 삼으시거나, 이 정도는 하여야 합격할만한 점수를 얻을 수 있겠구나 하는 자극을 받는 계기로 삼으시기를 바랍니다.
각주)-----------------
대판 1998.1.23, 96누12641
