성낙인 서울대 법대 헌법학 교수
헌법재판소를 설치하고 있는 나라에서 헌법재판소가 최고사법기관의 하나라는 데에는 이론의 여지가 없다. 다만 일반법원으로서의 대법원과의 관계가 나라마다 차이가 있을 뿐이다. 예컨대 독일은 5개 연방법원을 아우르는 최고법원의 설치를 예정하고 있었으나 연방헌법재판소가 명실상부한 최고사법기관으로서의 역할과 기능을 다하고 있기 때문에 더 이상 최고사법기관의 설치가 필요하지 않게 되었다. 한편 프랑스의 경우는 일반 최고법원으로는 파기원(파훼원)이, 행정사건에 대해서는 지방행정법원과 항소행정법원을 거쳐서 최고행정법원의 역할과 기능을 국사원의 소송부가 담당한다. 다른 한편 헌법위원회가 설치되어 있는데 2007년 헌법개정과 더불어 헌법위원회가 사후적인 위헌법률심판권을 갖게 됨에 따라 이제 헌법재판소라고 명명하고 있다. 이에 최고사법기관이 헌법재판소, 파기원, 국사원의 3각 관계가 이루어지고 있다.
우리 헌법상 헌법재판소는 제5장 법원과 별도로 제6장에서 따로 규정되어 있다. 제5장 법원에서는 “법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직한다”(제101조 제2항)라고 규정하고 있어 헌법재판소와 대법원이 각기 최고사법기관인 셈이다. 다만 헌법재판소는 그 기능의 특성상 헌법에서 부여한 다섯 가지 권한 즉 위헌법률심판. 단핵심판, 위헌정당해산심판, 권한쟁의심판. 헌법소원으로 한정되어 있다. 두 개의 최고법원이 병존하는 상황이어서 때로는 두 기관 상호간에 판례의 불일치 문제가 야기되기도 하지만 크게 보아서 지난 25년간 무난하게 작동하여 왔다. 그런 점에서 우리나라 사법기관의 성숙성을 읽을 수 있다.
그런데 최고사법기관의 구성에 관해서는 여전히 민주성과 합리성 담보에 의문이 제기된다. 헌법재판소는 국회에서 선출하는 3인, 대법원장이 지명하는 3인, 대통령이 직권으로 임명하는 3인을 포함한 9인을 대통령이 임명하고 그 중에서 대통령이 소장을 임명한다. 물론 그 과정에서 국회의 인사청문회를 거치기는 하지만 대법원장이 임명하는 3인은 대법원장의 전적인 재량사항으로 되어 있다. 실제로도 대법원장은 전원을 현직 법원장급 법관 중에서 헌법재판관을 임명해 왔다. 헌법재판소장은 대법관을 지명할 권한이 없는데 대법원장만 헌법재판관을 지명하는 것 자체가 최고사법기관의 균형을 위해서 바람직하지 않다. 더 나아가서 국회와 대통령이 선출 또는 임명하는 재판관조차도 현직법관들을 중심으로 이루어지고 있다. 9인 중 7인의 법원장급 인사는 현직에서 곧 바로 재판관으로 부임했다. 나머지 2명은 검찰출신이다. 이래 가지고는 헌법재판의 다양성과 다원성을 확보하기 어렵다. 이는 초대 헌법재판관의 구성에서 변호사, 판사, 검사, 국회의원 출신들이 다양하게 포진했던 것에 비하면 오히려 퇴보한 것이라 하지 않을 수 없다.
대법원의 구성은 더 심각한 상황이다. 대법관은 대법원장의 임명제청에 따라 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명한다. 그런데 대법원에 대법관후보추천위원회를 구성하고 있지만 실질적으로는 대법원장의 뜻이 크게 반영된다. 현재 대법원은 대법원장을 포함한 14인의 대법원 구성원 전원이 전·현직 법관 출신으로 채워져 있다. 특히 수 십 년간 이어온 검찰 출신 자리마저 현직 법관으로 채워졌다.
게다가 대법원이나 헌법재판소 할 것 없이 한 두 명의 예외를 제외하고는 서울법대 출신의 50대 일색이다. 물론 그 당시에 사법시험 합격자 대부분이 서울법대 출신이었기에 불가피하다는 반론도 가능하겠으나 변화된 시대에 걸 맞는 최고사법기관의 변신이 필요하다. 또한 대법관들의 성향 또는 보수화됨에 따라 대법원 전원합의체에서는 대부분 만장일치 또는 극히 일부의 소수의견에 불과하다.
이웃한 일본만 하더라도 최고재판관에 외교관, 법학교수, 변호사 출신들이 다양하게 포진하고 있다. 우리는 오히려 퇴영적으로 현직 법관들의 승진직으로 일원화하는 양상이 더 심화되고 있다. 최고의 엘리트들이 법관으로 재직하고 있다는 점에 관해서는 어느 누구도 이의를 달지 않을 것이다. 그렇지만 최고법원이 이렇게 현직법관들의 승진처로만 작동하는 것은 바람직하지 않다.
