행정법특강 서른세 번째 이야기
행정상 손해전보제도 : 행정상 손해전보제도는 행정구제의 하나로 행정기관의 위법한 직무집행으로 말미암아 개인에게 손해를 주거나 또는 적법한 직무집행으로 말미암아 개인에게 특별한 손해를 주는 경우, 그 손해을 전보하여 주는 행정구제제도로서, 이에는 ‘행정상 손해배상제도’와 ‘행정상 손실보상제도’가 있다.
“반드시 합격이라는 열매를 맺으시기를 기원합니다.”
[서론] 이제 우리가 학습할 마지막 행정법 총론주제입니다. 바로 손해전보제도입니다. ‘전보’란 말을 처음 들어본 학생들도 있을 것입니다. ‘전보’란 말보다는 ‘보전해준다’란 말을 일상적으로는 더 많이 씁니다. ‘손해나면 내가 보전해줄게’ 하듯이 말입니다. 같은 말입니다. ‘전보’란 부족한 부분을 메꾸어 완전하게 해 준다는 의미입니다. 따라서 완전하게 되는 상태와 불완전한 현재 상태에 뭔가 갭이 있다는 것이고, 그 갭이 생긴 원인이 무엇이냐에 따라 손해배상, 손실보상으로 나뉘게 됩니다. 먼저 손해배상제도를 보고, 다음으로는 예외적으로 보상해 주는 손실보상제도를 보도록 합니다.
[본론] 손해배상제도와 손실보상제도는 헌법에 근거가 있습니다. 물론 그 근거조항이 서로 다릅니다. 따라서 완전히 다른 제도라고 보아야 할 것입니다.
1. 손해배상제도
① 국가배상청구권은 청구권적 기본권 중의 하나로서 헌법 제29조 제1항에 있는 제도입니다. 헌법은 공법 중의 공법이므로 따라서 국가배상청구권은 공권이 아니냐라는 것이죠. 반면에 왜 동 조항을 두어야만 했는지 이유를 살펴보면 국가배상법은 민법의 특별법이라는 것입니다. 이 논의가 왜 중요한가하면 어떤 권리로 보느냐에 따라 소제기가 달라지기 때문입니다. 그리고 잘못된 소를 제기하면 소각하판결을 받게 되기 때문입니다. 일단 우리 판례는 사법설을 취하고 있기 때문에 민사소송으로 제기하여야 합니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
② 국가배상을 해 주는 경우는 2가지가 있습니다. 하나는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 보았을 때와 다른 하나는 영조물의 설치ㆍ관리상의 하자로 인하여 손해를 보았을 때입니다. 양 손해는 그 요건이 다르므로 특별히 유념하여 학습하여야 합니다. 먼저 위법한 직무집행으로 인한 배상책임을 먼저 봅니다.
③ 위법한 직무집행으로 인한 배상책임은 그 요건에 해당하는지가 최고의 관심사입니다. 그 다음에는 요건에 해당하여 배상금을 받아낼 때 배상금액의 기준에 의하게 되는데 그 기준의 성질이 또한 문제됩니다. 기타 논의는 헌법의 명문규정인 이중배상금지논의가 있고, 시효논의가 있습니다. 이 부분은 논리연결의 흐름상 매끄러울 정도로 써 주시면 됩니다. 특히 배상책임의 성질이 중요합니다. 최종적으로 배상책임자가 누구인지, 가해공무원의 책임의 내용이 무엇인지 결정되기 때문입니다. 마지막으로 국가배상법 제5조 제1항 단서에 의한 자동차손해배상보장법에 의한 자동차손해배상책임을 꼭 정리하여 서술하여 주셔야 합니다. 가장 많이 누락하고 서술하는 부분이어서 출제자가 관심 있게 봅니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
④ 영조물의 하자로 인한 배상책임은 하자의 의미가 무엇인지가 가장 중요합니다. 영조물의 소유는 국가이면서 그 관리 및 유지를 지방자치단체에 맡기는 경우 배상책임자 문제가 불거집니다. 왜냐하면 실질적 비용부담자만 배상책임자가 된다면 대부분의 소송에서 피고를 잘못 지적하여 소각하판결을 받거나, 기각판결을 받을 수 있으니까요. 종국적 배상책임자가 누구인지와 관련하여 내부적 구상문제가 마찬가지로 제기됩니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
⑤ 마지막으로 공통의 절차로 배상금청구절차를 봅니다. 이 절차를 거치면 현실의 일정한 금액이 배상금으로 결정됩니다. 교재를 봅니다.
2. 손실보상제도
손실보상제도는 헌법 제23조 제3항에 따라 주어지는 손해전보제도의 하나입니다. 손실보상청구권의 성립요건은 헌법 제23조 제3항의 규정에서 발견됩니다. 즉 공공필요, 재산권, 적법한 침해, 특별한 희생, 그리고 정당한 보상규정의 존재입니다. 이와 같은 5가지 요건이 갖추어질 때 손실보상청구권이 발생합니다. 교재를 확인하시기 바랍니다. 문제는 손실보상청구권의 성립요건을 모두 만족함에도 불구하고 정당한 보상규정이 없는 경우에 어떻게 국민의 권리를 보호해 주어야 하느냐입니다. 이는 헌법 제23조 제2항과 제3항의 관계를 어떻게 보느냐에 따라 달라집니다. 바로 경계이론과 분리이론입니다. 경계이론은 사후적으로 재판과정에서 재산권을 제한하는 법률이 특별한 희생에 해당하는 내용을 담고 있음을 판사가 재판과정에서 판단할 수 있음을 그 배후에 깔고 있는 것입니다. 반면에 분리이론은 보상규정이 있느냐 또는 없느냐에 따라 입법자가 이미 법률의 성격을 확정지어 놓았다는 것입니다. 즉 보상규정이 없으면 제23조 제2항의 법률이고, 보상규정이 있다면 제23조 제3항의 법률이라는 것입니다. 따라서 재판과정에서 법관이 그 사건에 적용되는 법률의 성격을 판단할 수 없다는 것입니다. 이렇게 본다면 헌법재판소는 어떤 이론에 입각하여 있을까요? 맞습니다. 헌법재판소가 위헌법률심판권을 가지므로 당연히 분리이론을 수용할 것입니다. 어떻든 수험생인 우리들로서는 각 이론의 전개과정에 따라 보상규정 없는 상태를 해소하는 방식이 달라짐을 익혀야 합니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다. 이렇게 손실보상청구권이 발생하면 이제는 정당한 보상이 무엇을 의미하는지 문제됩니다. 꼭 돈으로 주어야 하는지도 문제됩니다. 역시 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다. 구체적인 경우에 어떻게 진행되는지 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 경우를 살펴봄으로써 사례형 문제풀이에 필요한 흐름과 논리들을 익혀야 하겠습니다. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
여전히 국민의 권리구제에 미흡합니다. 그 미흡한 지점을 교재를 통하여 알아봅니다. 즉 국가배상과 손실보상으로 해결되지 못하는 영역이 여전히 있을 수 있다는 것입니다. 이러한 사각지대를 구제하자는 수단들은 주로 독일에서 논의되는 것이므로 독일의 전통적인 사회부조의 제도를 전혀 사회구조가 다른 우리 사회에 그대로 가져와도 되는가라는 문제의식이 있습니다. 그럼에도 국민의 권익을 구제하기 위해서라면 설령 사회구조가 다르더라도 우리 실정에 맞게 수정해서 수입하면 되지 않겠느냐라는 문제의식도 있구요. 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다. 특히 이 부분은 개념정의를 정확히 서술하기를 출제자들이 기대하는 부분입니다. 잊지 마시기 바랍니다.
[결론] 각국 사람들의 의식구조를 재미있게 표현한 이야기가 있습니다. 미국 사람은 물건을 살 때 “이것이 제일 비싼 것입니까?”라고 묻는다고 합니다. 그리고 독일 사람은 “이 물건이 얼마나 오래갑니까?”라고 묻고, 프랑스 사람은 “이것이 최신형입니까?”라고 묻습니다. 그렇다면 한국 사람은 물건을 살 때 뭐부터 물을까요? “이 물건 진짜입니까?”라고 묻는다고 합니다. 우리나라 사람들이 의심이 많다는 것을 빗댄 이야기입니다. 그러나 수험생 여러분들은 자신들이 지금까지 해 왔던 수험공부와 앞으로 다가올 합격에 대해 가능성이 아닌 거의 99.9%의 확신을 가지시기를 바랍니다. 사실 시험은 시험공부기간의 길고 짧음을 재보는 시험이 아닙니다. 만일 그렇다면 최연소합격이 있을 수 있겠습니까? 누가 확신을 가지고 최선을 다해 써 내느냐 하는 경쟁입니다. 그렇게 시험장에서 확신과 자신감을 가지려면 평소의 생활에서 흔들리지 않는 반석을 자신의 마음 속에, 육체 속에 만들어 두어야 합니다. 그것이 바로 쉼 없는 복습입니다. 이 이야기를 지루하게 여기지 않고 귀 기울여 들었던 모든 분들이 합격하시기를 진심으로 기원합니다. 다음 이야기에서는 지금까지 논의한 이야기들을 수험적으로 배열해 보겠습니다.
