이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

(1) 의 의

재정신청(裁定申請)이란 고소인 등이 검사의 불기소처분에 불복하여 그 당부에 관한 재정을 신청하여 법원의 심리에 의하여 공소제기여부를 결정하는 제도를 말한다. 법원의 결정에 의하여 공소제기가 의제되는 것이 아니라 검사에게 공소제기를 강제하는 제도이기에 기소강제절차(起訴强制節次)라고도 한다. 검찰항고제도와는 검사의 불기소처분에 대한 불복으로 기소편의주의와 기소독점주의에 대한 통제수단이라는 점에서 같으나 검찰내부의 상급기관이 아니라 법원에 대하여 불복한다는 점에서 구별된다.

(2) 연 혁

재정신청제도는 종래 형법 제123조 내지 제125조의 공무원의 직권남용범죄에 국한하여 고소인 또는 고발인의 재정신청에 의해 법원이 재정결정을 하면 공소제기를 의제하는 준기소절차(準起訴節次)로 운영되는 바람에 불복제도로서의 의미가 극히 적었다.1) 그러던 중 헌법재판소에서 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제1항)이 가능하게 되자 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인 등이 헌법소원을 제기하는 경우가 엄청나게 증가하는 비정상적인 상황이 계속되기도 하였다. 그리하여 재정신청의 대상을 모든 범죄로 확대할 필요성이 입법론으로 강력하게 주장되었고 2007년의 형사소송법 개정을 통하여 모든 범죄의 고소인과 형법 제123조 내지 제125조의 고발인이 재정신청을 할 수 있도록 재정신청의 대상범죄가 전면 확대되고, 다만 재정신청을 위해서는 반드시 검찰항고를 거치도록 하는 항고전치주의를 도입하는 등으로 재정신청제도에 전면적인 변화가 생기게 되었다. 최근 수사기관의 공소제기 전 피의사실공표 논란이 제기되는 바람에 2011년 형사소송법 개정으로 형법 제126조 피의사실공표죄에 대한 고발인까지 재정신청을 할 수 있도록 대상범죄의 범위가 더 확대되었다.

(3) 재정신청의 절차

(가) 신청권자와 신청대상

재정신청의 신청권자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 ① 고소인 또는 ② 형법 제123조부터 제126조까지의 죄에 대한 고발인이다.2) 다만 형법 제126조의 피의사실공표죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 고발인이 재정신청을 할 수는 없다(법 제260조 제1항).

형법 제123조부터 제126조까지의 죄 이외의 죄에 대한 고발인은 신청권자가 아니므로 검찰항고 이후에 재항고를 할 수 있을 뿐이다. 고소 ? 고발을 취소한 자도 재정신청을 신청할 수 없으며, 피의자도 재정신청을 할 수 없다. 재정신청권자는 대리인에 의하여 재정신청을 할 수 있다(법 제264조 제1항).

재정신청의 신청대상은 검사의 불기소처분이다. 불기소처분이므로 기소유예 처분에 대하여도 당연히 재정신청을 할 수 있으며(대법원 1988.1.29.자 86모58 결정), 기소중지와 참고인중지 처분에 대하여는 종국처분이 아닌 수사중지처분에 불과하다는 이유로 재정신청이 허용되지 않는다는 견해가 있으나(손동권 366면; 신양균 358면; 이은모 425면; 임동규 323면) 기소중지와 참고인중지가 중간처분이라고 하여도 형사소송법 제260조 제1항에서 ‘공소를 제기하지 아니하는 통지를 받은 때’라고 규정하여 이를 불기소처분의 통지로 본다면 기소중지 등도 이에 해당된다고 할 것이며 검찰항고의 대상과 동일하게 취급하는 것이 적절하다는 점에서 재정신청이 허용된다고 할 것이다(신동운 442면). 진정사건에 대한 검사의 내사종결처리는 재정신청의 대상이 되지 않으며,3) 재정신청제기기간이 경과된 후에는 재정신청의 대상을 추가할 수도 없다.4)

(나) 항고전치주의

재정신청을 하려면 검찰청법 제10조에 따른 항고를 거쳐야 하는 것이 원칙이다(법 제260조 제2항). 항고전치주의를 통해 신청권자에게 재정신청 전에 신속한 권리구제의 기회를 제공하는 한편 검사에게도 자체시정의 기회를 갖도록 한 것이다. 이에 따라 항고 이후 재정신청을 할 수 있는 신청권자는 별도로 재항고를 할 수 없다(검찰청법 제10조 제3항).

다만, ① 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우, ② 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우, ③ 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우의 어느 하나에 해당하는 때에는 예외적으로 항고를 거치지 않고 바로 재정신청을 할 수 있다(법 제260조 제2항 단서).

(다) 재정신청의 기간과 방식

재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날로부터 10일 이내에5) 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만 항고전치주의의 예외에 해당되어 항고절차를 거칠 필요가 없는 때에는 ① 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우 또는 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우에는 그 사유가 발생한 날로부터 10일 이내에, ② 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 위와 같이 재정신청서를 제출하여야 한다(법 제260조 제3항). 위와 같은 신청기간은 불변기간이므로 연장이 허용되지 아니한다.6)

재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 한다(동조 제4항). 이와 같이 재정신청서에 재정신청의 근거를 명시하게 함으로써 법원으로 하여금 재정신청의 범위를 신속하게 확정하고 재정신청에 대한 결정을 신속하게 내릴 수 있도록 하며, 재정신청의 남발을 방지하려는 취지와 재정신청으로 인하여 이미 검사의 불기소처분을 받은 피고소인 또는 피고발인의 지위가 계속 불안정하게 되는 불이익을 고려한 것이기에7) 재정신청서에 위와 같은 사유를 기재하지 아니한 때에는 재정신청을 기각할 수 있다.8)

재정신청사건의 관할법원은 불기소처분을 한 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할 하는 고등법원이다(법 제260조 제1항).

(라) 재정신청의 효력과 취소

고소인 또는 고발인이 수인인 경우에 공동신청권자 중 1인의 재정신청은 그 전원을 위하여 효력을 발생한다(법 제264조 제1항). 그리고 재정신청이 있으면 재정결정이 있을 때까지 공소시효의 진행이 정지된다(법 제262조의4 제1항).

재정신청은 고등법원의 재정결정이 있을 때까지 취소할 수 있고 재정신청을 취소한 자는 다시 재정신청을 할 수 없다(법 제264조 제2항). 재정신청과 달리 재정신청의 취소는 다른 공동신청권자에게 효력이 미치지 않는다(동조 제3항). 재정신청의 취소는 관할 고등법원에 서면으로 하여야 한다. 다만, 기록이 관할 고등법원에 송부되기 전에는 그 기록이 있는 검찰청 검사장 또는 지청장에게 하여야 한다(규칙 제121조 제1항).

(마) 지방검찰청 검사장 · 지청장의 처리
재정신청서를 제출받은 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 재정신청서를 제출받은 날부터 7일 이내에 재정신청서 · 의견서 · 수사 관계서류 및 증거물을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부하여야 한다. 다만, 예외적으로 항고전치주의가 적용되지 않는 경우에는 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 ① 재정신청이 이유있는 것으로 인정하는 때에는 즉시 공소를 제기하고 그 취지를 관할 고등법원과 재정신청인에게 통지하고, ② 재정신청이 이유없는 것으로 인정하는 때에는 30일 이내에 관할 고등법원에 송부한다(법 제261조).

(4) 고등법원의 심리와 결정

(가) 심리절차의 구조

재정신청 이유의 유무를 심사하는 절차인 고등법원의 심리절차에 대한 법적 성격 내지 구조에 대해 종래 여러 논의가 있어왔지만 심리절차는 공소제기 전의 절차로 수사와 유사한 성격을 가지기는 하지만 기본적으로 재판절차라는 점에서 형사소송유사의 재판절차로 파악하는 형사소송유사설(刑事訴訟類似說)의 입장이 일반적이고(배/이/정/이 279면; 신동운 446면; 이은모 428면; 이재상 378면; 임동규 326면. 그리고 백형구 160면에 의하면 형사소송유사설에 대해 형사소송에 유사한 재판절차라는 표현은 적절하지 못하다고 하면서 재정신청사건에 대한 심판절차는 형사소송법이 규정하고 있는 심리절차이며 재판절차이기에 이러한 구조에 대한 논의는 불필요하다고 주장한다), 이 견해가 재정신청사건은 항고의 절차에 준하여 결정한다는 형사소송법의 태도에 비추어 보아도 타당하다고 하겠다.

(나) 재정신청사건의 심리

1) 재정신청의 통지
법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 송부받은 날로부터 10일 이내에 피의자에게 그 사실을 통지하여야 한다(법 제262조 제1항). 또한 재정신청서를 송부받은 날로부터 10일 이내에 피의자 이외에 재정신청인에게도 그 사유를 통지하여야 한다(규칙 제120조).

2) 심리기간과 방식
법원은 재정신청서를 송부받은 날로부터 3개월 이내에 재정결정을 하여야 한다(법 제262조 제2항). 이와 같은 심리기간은 법원에 충실한 심리를 가능하도록 하는 동시에 피의자가 장기간 불안정한 지위에 놓여 있다는 점을 고려한 것으로 일반적으로 훈시규정으로 보고 있기에 그 기간을 경과한 후에 재정결정을 하여도 위법한 것은 아니지만9) 원칙적으로 준수하여야 할 것이다.

재정신청사건의 심리는 항고의 절차에 준하므로(법 제262조 제2항) 구두변론에 의하지 않고 절차를 진행할 수 있으며, 필요한 경우에는 사실조사를 할 수도 있다(법 제37조 제2항, 제3항). 그리고 특별한 사정이 없는 한 심리는 공개하지 아니한다(법 제262조 제3항). 심리를 비공개로 한 것은 피의자의 사생활 침해, 수사의 비밀저해 및 민사사건에 악용하기 위한 재정신청의 남발 등을 막기 위한 것이다.10)

법원은 필요한 때에는 증거조사를 할 수 있으므로(법 제262조 제2항) 피의자신문, 참고인에 대한 증인신문, 검증, 감정 등을 할 수 있다. 증거조사의 방법은 공판절차가 아니므로 법원이 필요하다고 인정하면 법정에서 심리하지 않아도 무방하며 서면심리로도 가능할 것이다.

3) 강제처분의 허용여부
심리절차에서 피의자 구속, 압수 · 수색 · 검증과 같은 강제처분이 허용되는 여부에 대해 논의가 되고 있다. ① 강제처분허용설은 심리절차가 항고절차에 준하는 절차이므로 재정법원도 수소법원에 준하는 권한을 가지고 필요한 경우에 증거조사를 할 수 있으며 증거조사의 원활한 진행을 위하여 강제처분도 할 필요가 있다는 견해이고(배/이/정/이 280면; 신동운 448면; 신양균 361면; 이은모 430면; 이재상 379면; 임동규 327면), ② 강제처분불허설은 피의자는 피고인이 아니어서 피고인 구속에 관한 규정을 적용할 수 없으며, 무엇보다도 재정신청사건의 심리절차에서 강제처분이 허용된다는 명문규정이 없으므로 강제처분이 허용되지 않는다는 견해이다(정웅석/백승민 349면; 차용석/최용성 318면). 심리절차가 항고절차에 준하고 기소여부를 판단하기 위한 증거조사에서 필요한 경우에는 강제처분도 허용되어야 하므로 기본적으로 강제처분허용설이 타당하다. 다만 이미 불기소처분을 받은 사건에 대한 심리절차의 성격상 강제처분을 할 경우는 많지 않을 것으로 보이고 또한 피의자에 대한 구속과 관련하여서는 ① 법원의 구속기간이 공소제기시부터 기산되고(법 제92조 제3항), ② 재정법원의 구속을 수사기관의 피의자에 대한 구속기간에 적용할 수도 없기 때문에 피의자신문을 위한 구인은 가능하지만 구속은 현실적으로 어렵다고 할 것이다(이은모 430면; 이재상 379면; 임동규 327면).

4) 기피신청의 허용여부
재정신청사건에서 재정신청을 한 고소인 또는 고발인은 심리절차에서 법관에 대하여 기피신청을 할 수 있는데,11) 피의자에게도 기피신청이 허용되는 여부에 대해 논의가 되고 있다. ① 재정신청은 검사의 불기소처분에 불복하여 고소인 또는 고발인이 하는 것이고, 이에 따른 재정결정은 당해 사건에 대한 실체판단이 아니므로 피의자에게는 기피신청이 허용되지 않는다는 소극설(신동운 723면)이 있으나(신동운 723면) ② 재정결정도 재판의 일종이므로 공정성의 확보를 위하여 형사소송법 제18조를 유추적용하여 피의자에게 기피신청을 허용할 수 있다는 적극설(배/이/정/이 280면; 이은모 58, 430면; 이재상 379면; 임동규 44, 327면)이 타당하다고 판단된다.

5) 기록의 열람 · 등사 제한
재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다(법 제262조의2 본문). 이와 같은 열람 ? 등사의 금지는 심리의 비공개 원칙과 같이 이미 불기소처분을 받은 피의자의 사생활 침해, 수사의 비밀저해 및 민사사건에 악용하기 위한 재정신청의 남발 등을 막기 위한 것이다(헌법재판소 2011.11.24.선고 2008헌마578 결정). 다만 재정신청사건의 심리 중에 증거조사를 행한 경우에는 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 할 수 있다(법 제262조의2 단서). 법원의 증거조사과정에서 작성된 것이며, 검사나 재정신청인 등 이해관계 있는 자의 이익을 고려한 것이다.

(나) 재정결정

1) 기각결정
재정신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다(법 제262조 제2항 1호). 재정신청이 법률상의 방식에 위배된 때란 ① 신청권자가 아닌 자가 재정신청을 한 경우, ② 신청기간이 경과한 후에 재정신청을 한 경우, ③ 검찰항고를 거치지 아니하고 재정신청을 한 경우, ④ 재정신청서에 범죄사실과 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하지 않은 경우(대법원 2002.2.23.자 2000모216 결정) 등이다. 재정신청서를 직접 고등법원에 제출한 경우에는 신청방식이 법률에 위배된 때에 해당되긴 하지만 그 신청을 기각할 것이 아니라 재정신청서를 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 송부하여야 할 것이다(신양균 362면; 이은모 431면; 이재상 379면; 임동규 327면).

그리고 재정신청이 이유 없는 때란 검사의 불기소처분이 정당한 것으로 인정된 경우이다. 재정신청의 이유 유무는 불기소처분시가 아니라 재정결정시를 기준으로 하므로 불기소처분 후에 새로 발견된 증거를 판단의 자료로 삼을 수 있다(이재상 379면; 임동규 327면). 검사의 혐의없음 처분에 대한 재정신청사건을 심리한 결과 범죄의 객관적 혐의는 인정되나 기소유예 처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에도 재정신청을 기각할 수 있으며,12) 검사의 불기소처분 당시에 공소시효가 완성되어 공소권이 없는 경우에도 불기소처분에 대한 재정신청은 허용되지 않는다.13)

법원은 기각결정을 한 때에는 즉시 그 정본을 재정신청인 ? 피의자와 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 송부하여야 한다(법 제262조 제5항 전문). 기각결정이 확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 소추할 수 없으므로(법 제262조 제4항 후문) 다른 피해자의 고소에 대하여 불기소처분이 있었고 재정신청이 기각된 이상 그 기각된 사건내용과 동일한 사실로서는 소추할 수 없는 것이다.14)

2) 공소제기결정
재정신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다(법 제262조 제2항 2호). 재정신청이 이유 없는 때란 공소를 제기하는 것이 상당함에도 소추재량의 한계를 넘어서 불기소처분한 위법이 인정되는 경우라 할 것이다.15)

공소제기를 결정하는 때에는 죄명과 공소사실이 특정될 수 있도록 이유를 명시하여야 하고(규칙 제122조), 즉시 그 정본을 사건기록과 함께 재정신청인 ? 피의자와 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 송부하여야 한다(법 제262조 제5항 전문). 공소제기결정이 있는 때에는 공소시효에 관하여 그 결정이 있는 날에 공소가 제기된 것으로 본다(법 제262조의4 제2항). 공소제기결정에 따라 이후에 실제 검사가 공소를 제기한 시점과 관계없이 법원이 공소제기결정을 한 날로부터 공소시효의 진행이 정지되는 것이다.

(5) 재정결정에 대한 불복

재정결정에 대하여는 원칙적으로 불복할 수 없다(법 제262조 제4항). 이에 따라 법원의 공소제기결정에 불복할 수 없으므로 공소제기결정에 잘못이 있는 경우라도 이러한 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수 있는 것이다.16)

그러나 재정신청 기각결정에 대해서는 헌법재판소에서 형사소송법 제262조 제4항에서 규정하고 있는 재정신청 기각결정에 대한 ‘불복’에 형사소송법 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한 합리적인 입법재량의 범위를 벗어나 재정신청인의 재판청구권과 평등권을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다고 결정하였다.17) 이에 따라 재정신청 기각결정에 대해서는 예외적으로 재판에 영향을 미친 헌법 · 법률 · 명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원의 최종적 심사를 받기 위하여 재항고를 할 수 있다(법 제415조).

(6) 비용부담

법원은 재정신청 기각결정을 하거나 재정신청의 취소가 있는 경우에는 결정으로 재정신청인에게 신청절차에 의하여 생긴 비용의 전부 또는 일부를 부담하게 할 수 있다(법 제262조의3 제1항). 또한 법원은 직권 또는 피의자의 신청에 따라 재정신청인에게 피의자가 재정신청절차에서 부담하였거나 부담할 변호인선임료 등 비용의 전부 또는 일부의 지급을 명할 수 있다(법 제262조의3 제2항). 재정신청의 대상을 모든 범죄로 확대하면서 재정신청이 남발되는 것을 방지하기 위하여 마련된 제도이지만 아직은 경고적 의미가 강하고 실효적으로 적용되고 있지는 않고 있다.

(7) 기소강제와 공소유지

고등법원의 공소제기결정에 따른 재정결정서를 송부받은 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체없이 담당 검사를 지정하고 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다(법 제262조 제6항). 이와 같이 법원의 공소제기결정에 의해 공소제기가 의제되는 것이 아니라 검사에게 공소제기를 강제하게 되므로 검사는 공소제기를 위하여 관할 지방법원에 공소장을 제출하여야 하며 공소유지도 검사가 담당하게 된다.

공소를 제기한 검사는 통상의 공판절차에 따라 권한을 행사하므로 공소유지를 위하여 공소장변경을 할 수도 있고 상소를 제기할 수도 있다. 다만 공소제기결정의 취지에 따라 검사는 공소를 유지할 권한만을 가지고 있다고 할 것이므로 공소를 취소할 수는 없다(법 제262조의4).

* 핵심사항 : 기소강제절차, 검찰항고, 준기소절차, 항고전치주의, 강제처분의 허용, 기피신청, 기각결정과 공소제기결정, 재정신청 기각결정에 대한 불복, 공소취소의 제한.

각주)-----------------

1)대법원 1988.1.29.자 86모58 결정,「(1) 원심 판단(서울고법 1986.10.31.자 86초115, 116 결정) : 피의자 1에 대하여 그 판시와 같은 피의사실을 인정하면서도, ① 이 사건 범행은 동 피의자가 직무에 집착한 나머지 무리한 수사를 하다가 우발적으로 저지른 범행이고, ② 동 피의자가 처음에는 자신의 잘못으로 인하여 그가 몸담고 있는 경찰기관 및 상사에게 누가 될 것을 두려워하여 범행을 완강히 부인하였으나 그 후 검찰의 조사과정에서 뒤늦게나마 자신의 잘못을 대체로 시인하고 용서를 빌고 있으며, ③ 동 피의자가 10여년간 여러차례 표창을 받으며 충실히 봉직하여 온 경찰관의 직에서 파면되는 가장 무거운 징계처분을 받은 외에 ④ 그동안 이 사건으로 인한 비등한 여론으로 형벌에 못지 않은 정신적 고통을 받았을 것임은 넉넉히 짐작이 갈 뿐만 아니라, ⑤ 이러한 사건으로 인하여 일선 수사기관에서의 고문 등 인권침해 사례가 근절되어야 한다는 인식이 더욱 확고해지고 인신구속에 관한 사무를 집행하는 국가기관에게 커다란 경각심을 불러 일으켰다는 점에서, ⑥ 범죄인에 대한 응보나 특별예방 이외의 또 한가지 주요한 형벌의 목적인 사회일반인에 대한 일반 예방적 효과도 상당히 거두었다고 생각되며 이러한 여러 사정을 두루 살펴보면, 기소편의주의를 채택하고 있는 우리 법제하에서 검사가 동 피의자에 대하여 기소유예처분을 한 것은 그 상당성이 인정된다고 하여 재정신청을 기각하였다. (2) 대법원의 판단 : (가) 기소편의주의를 채택하고 있는 우리 법제하에서, 검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분(기소유예)을 할 수 있는 재량을 갖고 있기는 하나 그 재량에도 스스로 합리적인 한계가 있는 것으로서 이 한계를 초월하여, 기소를 하여야 할 극히 상당한 이유가 있는 사안을 불기소처분한 경우, 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라 하지 않을 수 없고, 이러한 부당한 처분을 시정하기 위한 방법의 하나로 우리 형사소송법은 재정신청제도를 두고 있는 것이다. (나) 헌법 제9조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다고 규정하고 있고, 헌법 제11조 제2항은, 모든 국민은 고문을 받지 아니하며 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다고 하여, 특히 형사절차에서의 인권보장 규정도 두고 있는 바, 이러한 헌법 정신에 비추어 볼 때에 원심이 인정하고 있는 동 피의자의 피의사실에서 보는 바와 같이, 경찰관이 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자에 대하여 폭행 및 가혹행위를 하고, 특히 여성으로서의 성적 수치심을 자극하는 방법으로 신체적, 정신적 고통을 가하는 것과 같은 인권침해행위는 용납할 수 없는 범죄행위로서, 원심판시와 같은 정상을 참작한다 할지라도 그 기소를 유예할 만한 사안으로는 도저히 볼 수 없는 것이다. (다) 결국, 원심은 재정신청제도와 기소편의주의에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법을 저질렀다 아니할 수 없으니, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.」<재정신청기각결정에 대한 재항고사건에서 경찰관의 인권침해행위에 대한 검찰의 기소유예처분이 기소편의주의의 한계를 초월한 위법이 있다고 본 사례 : 부천경찰서 성고문사건>

2)또한 공직선거법, 헌정질서파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법, 5?18 민주화운동 등에 관한 특례법, 의문사진상규명에 관한 특별법, 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 등 각종 특별법에 의하여 재정신청이 허용된 자도 재정신청구권자에 포함된다.

3)대법원 2005.2.1.자 2004모542 결정,「원심은 이 사건 피의사실 중 피의자들이 직무를 유기하였다는 점은 형사소송법 제260조 제1항에 규정된 재정신청의 대상이 되는 범죄에 해당하지 아니하여 이에 대한 재정신청은 부적법하고, 직권남용권리행사방해의 피의사실은 피의자들이 재항고인의 진정사건을 내사종결하였다는 것으로 이로 인하여 피진정인으로 하여금 처벌을 받게 하려는 재항고인의 목적이 이루어질 수 없게 되었다 하더라도 그러한 사정만으로는 재항고인의 구체화된 권리의 행사가 현실로 방해되었다고 볼 수 없으므로 검사가 진정종결의 처분을 한 것은 정당하다고 판단하였는바, 위의 법리 및 기록에 의하면 원심의 판단은 정당하다.」
대법원 1991.11.5.자 91모68 결정,「대통령에게 제출한 청원서를 대통령비서실로부터 이관받은 검사가 진정사건으로 내사 후 내사종결처리한 경우, 위 내사종결처리는 고소 또는 고발사건에 대한 불기소처분이라고 볼 수 없어 재정신청의 대상이 되지 아니한다.」

4)대법원 1997.4.22.자 97모30 결정,「재정신청 제기기간이 경과된 후에 재정신청보충서를 제출하면서 원래의 재정신청에 재정신청 대상으로 포함되어 있지 않은 고발사실을 재정신청의 대상으로 추가한 경우, 그 재정신청보충서에서 추가한 부분에 관한 재정신청은 법률상 방식에 어긋난 것으로서 부적법하다.」

5)재정신청서에는 재정신청을 이유있게 하는 사유 등을 기재하여야 하고 변호인선임을 위해 소요되는 기간 등을 고려하는 경우에 기간이 매우 촉박하고 항고기간은 불기소처분의 통지를 받은 날로부터 30일이나 된다는 점과 비교하여 재정신청기간을 좀 더 연장할 필요가 있다고 할 것이다.

6)대법원 1998.12.14.자 98모127 결정,「재정신청서에 대하여는 형사소송법에 제344조 제1항과 같은 특례규정이 없으므로 재정신청서는 같은 법 제260조 제2항이 정하는 기간 안에 불기소 처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하여야 하고, 설령 구금중인 고소인이 재정신청서를 그 기간 안에 교도소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 제출하였다 하더라도 재정신청서가 위의 기간 안에 불기소 처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 검사장 또는 지청장에게 도달하지 아니한 이상 이를 적법한 재정신청서의 제출이라고 할 수 없다.」

7)헌법재판소 2009.12.29.선고 2008헌마414 결정, <재정신청서에 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실, 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하도록 규정하고 있는 형사소송법 제260조 제4항이 형사피해자의 재판청구권을 침해하는 것으로 볼 수 없다고 판단한 사례>

8)대법원 2002.2.23.자 2000모216 결정, <재정신청의 제기기간 내에 법원의 심판에 부칠 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유 있게 하는 사유를 기재하지 아니한 경우에 해당하여 법률의 방식에 위배된다는 이유로 재정신청을 기각한 원심이 정당하다고 한 사례>

9)대법원 1990.12.13.자 90모58 결정,「구 형사소송법 제262조 제1항이 20일 이내에 재정결정을 하도록 규정한 것은 훈시적 규정에 불과하므로 원심이 그 기간이 지난 후에 이 사건 재정결정을 하였다 하여 재정결정 자체가 위법한 것이라고 할 수는 없다.」

10)헌법재판소 2011.11.24.선고 2008헌마578 결정,「① 법 제262조 제3항이 재정신청사건의 심리를 비공개원칙으로 하고 ② 법 제262조의2 본문이 재정신청사건의 심리 중 관련 서류 및 증거물의 열람 또는 등사를 불허하는 것은 피의자의 사생활 침해, 수사의 비밀저해 및 민사사건에 악용하기 위한 재정신청의 남발 등을 막기 위한 것으로 그 입법목적의 합리성이 인정되고, 법 제262조 제3항은 특별한 사정이 있는 경우 심리를 공개할 수 있도록 하고 있고 법 제262조의2 단서는 재정신청사건을 심리하는 법원이 그 증거조사과정에서 작성된 서류의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 허가할 수 있도록 규정하고 있는바, 법 제262조 제3항과 제262조의2 본문은 입법재량 행사의 합리성이 인정되므로 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.」

11)대법원 1990.11.2.자 90모44 결정,「형사소송법 제262조에 정한 기간 내에 재정신청사건의 결정을 하지 아니하였다 하여 곧바로 재판부가 불공평한 재판을 할 염려가 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법관기피신청을 기각한 원심의 조치는 옳다.」

12)대법원 1997.4.22.자 97모30 결정,「공소를 제기하지 아니하는 검사의 처분의 당부에 관한 재정신청이 있는 경우에 법원은 검사의 무혐의 불기소처분이 위법하다 하더라도 기록에 나타난 여러 가지 사정을 고려하여 기소유예의 불기소처분을 할 만한 사건이라고 인정되는 경우에는 재정신청을 기각할 수 있다.」<공직선거법위반 사건에서 후보자가 기부행위제한기간 중에 정가 금5,000원인 책자를 권당 금1,000원에 판매한 행위는 공직선거법이 금지하는 기부행위에 해당하므로 검사가 그 점에 대하여 무혐의 불기소처분을 한 것은 잘못이나, 후보자의 홍보부장이 선거관리위원회에 질의한 결과 위 책자를 무료로 배포하면 문제의 소지가 있다는 회답을 듣고 이를 유료로 판매하기만 하면 되는 것으로 오해하여 그와 같은 행위에 이르게 된 것이라는 점을 참작하면 기소유예를 할 만한 사안이라고 보아 재정신청을 기각한 원심결정을 수긍한 사례>

13)대법원 1990.7.16.자 90모34 결정,「검사의 불기소처분 당시에 5년의 공소시효가 완성되어 공소권이 없는 경우에는 위 불기소처분에 대한 재정신청은 허용되지 않는다.」

14)대법원 1967.7.25.선고 66도1222 판결,「1개의 고소로서 수인을 무고하여 피해자의 수만큼 무고죄가 성립한다 할지라도 피해자 중의 한사람이 한 고소에 대하여 검사의 혐의 없다는 불기소처분이 있었고 이에 대한 고소인의 재정신청이 이유없다 하여 기각된 이상 그 기각된 사건 내용과 동일한 사실로서는 소추할 수 없다 할 것이다.」

15)대법원 1988.1.29.자 86모58 결정,「검사는 범죄의 혐의가 충분하고 소송조건이 구비되어 있는 경우에도 개개의 구체적 사안에 따라 형법 제51조에 정한 사항을 참작하여 불기소처분(기소유예)을 할 수 있는 재량을 갖고 있기는 하나 그 재량에도 스스로 합리적인 한계가 있는 것으로서 이 한계를 초월하여, 기소를 하여야 할 극히 상당한 이유가 있는 사안을 불기소처분한 경우, 이는 기소편의주의의 법리에 어긋나는 부당한 조처라 하지 않을 수 없고, 이러한 부당한 처분을 시정하기 위한 방법의 하나로 우리 형사소송법은 재정신청제도를 두고 있는 것이다.」

16)대법원 2010.11.11.선고 2009도224 판결,「법원이 재정신청서에 재정신청을 이유 있게 하는 사유가 기재되어 있지 않음에도 이를 간과한 채 형사소송법 제262조 제2항 제2호 소정의 공소제기결정을 한 관계로 그에 따른 공소가 제기되어 본안사건의 절차가 개시된 후에는, 다른 특별한 사정이 없는 한 이제 그 본안사건에서 위와 같은 잘못을 다툴 수 없다. 그렇지 아니하고 위와 같은 잘못을 본안사건에서 다툴 수 있다고 한다면 이는 재정신청에 대한 결정에 대하여 그것이 기각결정이든 인용결정이든 불복할 수 없도록 한 같은 법 제262조 제4항의 규정취지에 위배하여 형사소송절차의 안정성을 해칠 우려가 있기 때문이다. 또한 위와 같은 잘못은 본안사건에서 공소사실 자체에 대하여 무죄, 면소, 공소기각 등을 할 사유에 해당하는지를 살펴 무죄 등의 판결을 함으로써 그 잘못을 바로잡을 수 있다. 뿐만 아니라 본안사건에서 심리한 결과 범죄사실이 유죄로 인정되는 때에는 이를 처벌하는 것이 오히려 형사소송의 이념인 실체적 정의를 구현하는 데 보다 충실하다는 점도 고려하여야 한다.」<재정신청서에 형사소송법 제260조 제4항에 정한 사항의 기재가 없어서 법원으로서는 그 재정신청이 법률상의 방식에 위배된 것으로서 이를 기각하여야 함에도, 심판대상인 사기 부분을 포함한 고소사실 전부에 관하여 공소제기결정을 한 잘못이 있고 나아가 그 결정에 따라 공소제기가 이루어졌다 하더라도, 공소사실에 대한 실체판단에 나아간 제1심 판결을 유지한 원심의 조치를 정당하다고 한 사례>

17)헌법재판소 2011.11.24.선고 2008헌마578, 2009헌마41?98(병합) 결정,「(1) 사건의 개요(2008헌마578 사건) : 청구인 A는 甲 등 3인을 업무상배임 혐의로 고소하였고, 이에 대하여 부산지방검찰청 검사가 혐의없음의 불기소처분을 하자, 검찰항고를 거쳐 2008.4.28. 부산고등법원에 재정신청을 하였는데, 위 법원은 2008.7.24. 위 신청이 이유 없다면서 이를 기각하였다. 그러자 위 청구인은 2008.9.19. 재정결정에 대하여 불복할 수 없도록 규정하고 있는 형사소송법 제262조 제4항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (2) 결정요지 (가) 다수의견 : 재정신청 기각결정에 대하여 형사소송법 제415조의 재항고를 금지하는 것은 대법원에 명령·규칙 또는 처분의 위헌·위법 심사권한을 부여하여 법령해석의 통일성을 기하고자 하는 헌법 제107조 제2항의 취지에 반할 뿐 아니라, 헌법재판소법에 의하여 법원의 재판이 헌법소원의 대상에서 제외되어 있는 상황에서 재정신청인의 재판청구권을 지나치게 제약하는 것이 된다. 그리고 법 제415조는 법 제402조와 달리 아무런 예외를 두지 않은 채 이른바 법령위반을 이유로 즉시항고할 수 있다고 규정하고 있고, 소액사건심판법 제3조 제1호, ‘상고심절차에 관한 특례법’ 제4조 제1항에서 처분이나 원심판결의 헌법위반이나 법률위반 여부가 문제되는 경우 대법원의 판단을 받도록 규정하고 있는 것과 비교할 때, 처분(불기소처분)의 헌법위반 여부나 위법·부당 여부에 관한 법원의 결정인 재정신청 기각결정에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 한 재항고를 허용하지 아니하는 것은 재정신청 기각결정의 법적 성격에도 부합하지 않으며, 민사소송법은 재항고(제442조)뿐만 아니라 불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 이른바 법령위반을 이유로 대법원에 특별항고를 할 수 있도록 하고 있다(제449조). 비교법적으로도 일본 형사소송법은 항고재판소의 결정에 대하여는 항고할 수 없지만, 항고재판소의 결정에 대하여 헌법위반이나 헌법해석의 잘못을 이유로 하여 특별항고를 할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 사정들을 고려할 때, 법 제262조 제4항의 “불복할 수 없다.”는 부분은, 재정신청 기각결정에 대한 ‘불복’에 법 제415조의 ‘재항고’가 포함되는 것으로 해석하는 한, 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 침해하고, 또 법 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람에 비하여 합리적 이유 없이 재정신청인을 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다. (나) 반대의견(재판관 1인) : 법 제262조 제4항의 “불복할 수 없다”는 부분은, 입법자의 의사, ‘불복’이라는 표현에 대한 문언해석의 한계, 불복불허규정과 법 제415조의 우열관계, 형사소송법의 규정 방식 등을 고려할 때, 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고를 허용하지 않는다고 보아야 한다. 그리고 재정신청에 대한 재판의 성격, 재정결정이 있기까지의 과정과 재정신청사건의 관할, 재정신청의 대상이 된 대다수의 무고한 피의자의 지위 불안을 신속히 해소할 필요성, 법 제415조의 재항고를 허용할 경우 발생할 대법원의 업무부담 증가와 피의자의 불안정한 지위의 장기화, 독일의 경우에도 재정결정에 대한 불복이 허용되지 아니하는 점, 헌법 제107조는 헌법재판소와 대법원 사이에 권한을 분장하는 규정으로 기각결정에 대한 재항고를 불허한다고 하여 위 헌법규정의 취지에 반한다고 볼 수 없는 점 등을 고려할 때, 법 제262조 제4항의 “불복할 수 없다.”는 부분이 재정신청 기각결정에 대하여 법 제415조의 재항고를 허용하지 않는다고 하여 합리적인 이유 없이 재정신청인인 청구인들의 재판청구권을 과도하게 제한한다거나, 법 제415조의 재항고가 허용되는 고등법원의 여타 결정을 받은 사람에 비하여 재정신청인을 불합리하게 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원

이창현