<공 법>
Ⅰ. 행정법
[류준세 베리타스법학원]
1. 들어가며
제3회 변호사시험에 응시한 로스쿨생들의 노고에 먼저 박수를 보냅니다. 금년 시험은 1, 2회에 비해서 행정법의 경우 난이도가 상당히 높아진 것으로 생각됩니다.
무엇보다도 시간이 부족했을 것입니다. 선택형의 경우 지문이 길어졌고(2회가 공법이 총11면인데 반하여 3회는 총16면), 사례형 역시 설문이 길어졌고 제시된 참조조문도 증가했습니다(2회가 공법이 총4면인데 반하여 3회는 총6면). 제한된 시간 내에 모두 서술한 응시생이 그리 많지 않을 것 같습니다.
2. 선택형
공법은 총 40문제 중에서 순수한 행정법 문제는 17문제, 행정법과 헌법의 결합문제가 5문제 출제되었습니다. 예년과 마찬가지로 판례를 중심으로 출제되었고 일부 지문은 순수이론도 있습니다. 이론에 대한 학습을 완전히 소홀히 할 수는 없을 것 같습니다. 단순 선택형 문제가 아닌 지문조합형(옳은 것 또는 틀린 것만 고르는 유형)문제가 22문제 중 9문제나 출제되었습니다. 2회 시험이 5문제인 것에 비하면 괄목한 증대라고 할 수 있습니다. 이것이 난이도의 상승을 가져왔다고 보입니다. 또한 헌법과 결합문제 역시 5문제로 증가하였고, 수치상의 증가뿐만 아니라 질적인 측면에서도 난이도가 높아졌습니다. 특히 39번 문제의 경우는 한 문제가 한 페이지에 걸쳐 출제되었고, 사례형 문제라고 할 정도로 참조조문까지 상세히 출제되었습니다. 이러한 문제는 시간조절이 철저히 필요다고 하겠습니다.
3. 사례형
공법 총 200점 중에서 행정법이 130점 출제되었는데 설문이 길어지고 참조조문의 분량이 많아져서 문제파악이 쉽지 않았을 것입니다. 앞으로 초안작성시 시간안배가 매우 중요할 것 같습니다.
(1) 제1문
1) 설문 1
산업통상자원부령 [별표1]의 행정처분의 기준에 대한 법원의 사법적 통제방법을 물었는데, 부령 형식의 법규명령 형식의 행정규칙에 대한 사법적 통제방법을 묻는 것으로 법규명령 형식의 행정규칙의 법적성격에 대해 자신이 검토한 결과에 따라 법규명령의 통제방안 또는 행정규칙의 통제방안을 서술하면 됩니다.
2) 설문 2
청문절차의 하자가 치유되었는지는 하자의 치유의 시간적 한계를 묻는 것으로서 쟁송제기전까지 가능하다는 판례의 입장에 의하면 설문은 심판을 거친 후에 청문을 한 것으로서 하자의 치유를 긍정할 수 없게 됩니다.
3) 설문 3
당초의 불이익처분이 행정심판에서 유리하게 변경하라는 변경명령재결이 내려졌고 이에 따라서 변경처분이 발령된 경우 소송의 대상 및 제소기간을 묻는 문제인데, 판례는 유리하게 변경된 경우 유리하게 변경된 원처분이 소송의 대상이라는 입장입니다.
4) 설문 4
본안에서의 승소가능성은 평등원칙 내지는 자기구속원칙 위반과 비례의 원칙 위반여부를 검토하면 됩니다. 시행규칙 [별표1]에서의 처분기준을 판례에 따라 행정규칙에 불과한 것으로 보게 되더라도 판례는 제재처분기준을 특별한 사정이 없이 기준을 초과하는 과도한 처분을 하는 것을 재량의 일탈, 남용이 있는 것으로 보고 있습니다. 또한 갑의 사정을 고려할 때 비례의 원칙 위반이 있다고 할 수도 있습니다. 필요성의 원칙 내지는 상당성의 원칙 위반으로 포섭하면 됩니다.
5) 설문 5
지위승계에 따른 변경등록처분에 앞서 양도인에게 사전통지를 하지 않고 의견제출의 기회를 주지 않은 것은 것이 위법한지를 묻는 것인데, 판례는 지위승계신고에 대한 수리처분은 양도인의 권익을 제한하는 처분이므로 양도인에게 사전통지 및 의견제출 등 행정절차법의 절차를 거쳐야 한다는 입장인데 이를 서술하면 됩니다.
(2) 제2문
1995.11.16, 95누8850판례를 사례화한 문제입니다.
1) 설문1-(1)
일부취소의 가능성을 묻는 문제입니다. 외형상 하나의 처분이라도 가분성이 있거나 처분대상의 일부가 특정될 수 있으면 일부취소가 가능한데, 사안에서 레커차량을 운전한 것은 1종 특수면허의 취소사유이며 1종 보통과 대형면허의 취소사유는 아니므로 1종 보통과 대형면허까지 취소한 것은 부당결부금지원칙에 반하는 것으로 위법한 처분이 됩니다. 일부취소판결이 가능하다고 서술하면 됩니다.
2) 설문1-(2)
갑이 전부취소를 구했다 하더라도 1종 특수면허 부분을 제외한 1종 보통과 대형면허에 대해 일부취소판결이 가능하지만 1종 특수면허 자체가 언제나 적법한 것은 아니고 원고는 재량의 일탈, 남용을 주장할 수 있습니다. 도로교통법93조는 운전면허취소등 제재처분을 재량행위로 규정하고 있고 시행규칙 91조 및 [별표28]이 제재처분기준을 규정하고 있는데 동 기준에 의하면 혈중알코올농도 0.1이상인 경우에 면허취소를 하도록 되어 있습니다. 갑의 경우는 0.05이므로 면허정지사유에 해당한다고 주장하면서 면허취소를 한 것은 재량의 일탈, 남용이 있다고 주장할 수 있는데 이러한 점을 간단히 언급하면 됩니다.
4. 마무리하며
전반적으로 어려운 시험이었습니다. 아마도 1000명에 가까운 불합격자를 가려내기 위해서 의도적으로 변별력을 높인 것 같습니다. 그렇다고 지엽적인 곳에서 출제되거나 하지는 않았습니다. 향후 4회 변호사시험부터는 실경쟁률 2대 1의 시험이 될 것으로 예상이 되는데 중요한 부분들에 대해서 어느 정도 깊이 있는 학습이 필요할 것 같습니다.
Ⅱ. 공법 기록형
[김형준 변호사 베리타스법학원]
공법 기록형 문제는 예상보다도 훨씬 쉽게 문제가 나왔습니다. 1문은 법원에서 위헌법률심판제청신청이 기각되었으므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 심판 청구의 요건을 작성한 다음, 본안에서는 서면 사과와 관련하여 이것이 양심의 자유에 반한다는 내용 및 관련 헌법재판소 결정 적시, 위헌적인 서면 사과의 불이행과 관련하여 불이익 처분을 의무적으로 강제하고 있는 법률 조항이 비례원칙에 반한다는 내용 및 가해학생과 관련하여 선택재량을 두고 있지 않는 것이 비례원칙에 반한다는 내용, 퇴학과 관련하여 ‘품행이 불량’이라는 내용이 명확성 원칙에 반한다는 내용, 헌법 제31조에 따른 교육기본법에서 중등교육은 의무교육에 해당한다고 규정하고 있음에도 퇴학을 규정하고 있는 것은 교육을 받을 권리를 침해하고 있다는 내용이 주요 쟁점이 될 것으로 보입니다.
2문은 이 사건 처분과 관련하여 주로 사실오인 및 “재량권 일탈·남용”부분을 중점적으로 작성하라는 의미입니다. 사실오인과 관련하여는 김동식의 진술서를 중심으로 이 사건 처분과 관련하여 사실이 존재하지 않는다는 것을 간략히 적시한 다음 원고에 대한 퇴학처분과 관련하여 원고의 행위에 비하여 처분이 너무 가혹하다는 비례원칙 위반, 서면사과를 하지 아니하였다고 하여 퇴학처분을 하는 것은 부당결부금지 원칙 위반을 이유로 처분의 위법성과 관련한 내용이 주요 쟁점이 될 것으로 보입니다.
공법과 관련한 기록형 문제는 주로 법령을 해석할 줄 아는가와 처분서를 읽을 줄 아는가와 기본적인 소적법 요건을 아는가의 문제는 계속적으로 출제될 수 있는 부분입니다.
