행정법특강 서른 한 번째 이야기
공익실현을 위한 행정에 국민은 협조해야 하지만, 공익을 실현하여 그 이익을 향수할 자가 바로 그 행정의 상대방인 국민이라는 점에서 행정은 절묘한 균형점을 유지할 필요가 있다.
“반드시 합격이라는 열매를 맺으시기를 기원합니다.”
[서론] 행정의 실효성을 확보하는 문제는 국민이 자발적으로 행정이 부과한 의무를 이행하였다면 발생하는 것이 아닙니다. 국민이 자발적인 이행을 하지 않으므로 행정이 자기 스스로 국민의 의사와 무관하게 강제적으로 그 의무이행을 하도록 행하는 것입니다. 그러나 강제적으로 행하되, 국민이 자발적으로 행하는 의무이행상태 이상의 것을 만들어서는 안 됩니다. 의무이행상태가 무엇인지는 당연히 의무의 내용별로 다르므로, 그렇다면 우리의 첫 번째 작업은 의무의 분류이어야 할 것입니다. 두 번째에는 분류된 의무의 종류에 따라 의무이행상태를 만드는 방법이 달라짐을 눈치 채셔야 합니다. 그 방법이 무엇인지 알아봅니다. 세 번째는 분류된 의무와 의무이행상태의 실현방법이 어떻게 상호연결 되는지 봅니다. 네 번째는 각 세부내용으로 들어가서 어떤 한계 내에 머물러야 국민이 자발적으로 행하는 의무이행상태 이상의 것이 아닌지를 알아봅니다. 다섯 번째는 그 이상의 경우 어떻게 국민이 구제받을 수 있는지를 알아봅니다.
[본론]
첫째, 의무의 분류입니다. 의무는 행정행위 중에서 명령적 행위 그 중에서도 하명행위를 통하여 국민들에게 부과됩니다. 하명에는 작위, 부작위, 급부, 수인하명이 있습니다. 작위처분에는 누가 의무를 이행하느냐에 관심 없이 오로지 부과된 의무가 이행되었는지만 관심이 있는 대체적 작위의무와 의무를 이행하되 누가 의무를 이행하느냐가 중요한 비대체적 작위의무가 있습니다. 급부의무는 금전을 납부하라는 의무입니다. 의무는 어찌되었든 국민에게 침익적 행위에 해당하므로 학설의 대립을 불문하고 모든 학설이 법률유보의 대상이라고 보는데 있어서 일치합니다.
둘째, 의무이행상태를 만드는 방법에는 남이 대신 집행하고 그 집행비용을 의무자로부터 걷는 대집행, 공과금을 내지 않는 경우에 강제로 그 돈을 걷는 행정상 강제징수, 의무를 이행하지 아니하면 돈을 물릴 수 있음을 미리 알려 돈이 아까워서라도 빨리 의무이행으로 나서게 만드는 이행강제금, 공중보건ㆍ위생ㆍ식품분야에서 행정법상 의무를 이행하지 아니할 때 의무자의 신체ㆍ재산을 강제적으로 의무이행상태로 만드는 직접강제 등이 있습니다.
셋째, 분류된 의무와 의무이행상태의 실현방법은 대체적 작위의무는 대집행과, 금전급부의무는 행정상 강제징수와, 기타 의무의 내용을 불문하고 이행강제금과 직접강제는 가능합니다. 물론 가능성의 문제와 실제로 행위로 나설 수 있느냐는 별개의 문제입니다. 여기까지 일단 교재를 통하여 확인하시기 바랍니다.
넷째와 다섯째, 각 제도의 세부내용과 그 수단이 한계를 벗어날 때 어떻게 국민이 구제받는지 그 권리구제방법을 알아봅니다.
1. 대집행
대집행은 대체적 작위의무의 이행이 없을 때 대집행 주체가 그 의무의 불이행이 실체요건(내용)을 갖추면 대집행의 절차에 따라 형식을 갖추어 행하게 됩니다. 만약 대집행이 한계 이상을 해 버리면, 그 대집행에 대하여 취소소송으로 간다고 하더라도 대집행이 끝났는지 안 끝났는지에 따라 협의의 소익의 문제가 발생하게 됩니다. 가장 중요한 논란은 대집행이 일련의 절차에 따라 진행이 되므로 그 절차 하나하나가 처분인지, 만약 처분이라면 경우에 따라서는 하자가 승계될 수 있는지에 관한 것이 될 것입니다. 그 외에는 우리가 이미 학습한 것을 다시 활용하는 것이므로 문제는 없을 것입니다. 이상의 것들을 우리 마음속에 새기고 교재를 통하여 대집행을 정리해 보시기 바랍니다.
2. 행정상 강제징수
행정상 강제징수는 세금부과서에 이미 그 의무불이행시에는 강제징수의 절차에 들어갈 수 있음을 미리 고지합니다. 따라서 납부기한이 지나면 행정청은 바로 징수절차에 거의 기계적으로 들어가게 됩니다. 강제징수의 각 절차의 성격이 무엇인지를 알아야 합니다. 그래야 행정소송을 통하여 구제를 받을 수 있는지 아니면 다른 수단을 이용하여야 하는지 알 수 있기 때문입니다. 교재를 통하여 행정상 강제징수를 정리해 보시기 바랍니다.
3. 이행강제금(집행벌)
이행강제금은 너무나 돈을 아끼는 마음을 이용하여 의무의 실행으로 나서도록 강제하는 것입니다. 그래서 행정청으로 하여금 의무의 성질을 불문하고 무분별하게 사용하도록 유혹하는 측면이 강합니다. 왜냐? 돈 내라고 하면 돈 안내는 의무는 금방 행하거든요. 그러므로 이행강제금의 성질론이 중요합니다. 그 이외에는 같은 돈의 문제를 다루는 행정상 강제징수의 절차를 머릿속에 그리면서 생각하시면 됩니다. 마지막으로 논란이 되었던 것은 이행강제금에 관한 구제를 어떻게 받아야 하는 것이었습니다만, 개별법률이 없어졌으므로 이제는 일반론으로 처리하면 될 것입니다. 교재를 확인하시기 바랍니다.
4. 직접강제
공중보건ㆍ위생ㆍ식품행정분야에서 쓰이는 직접강제는 그 개별법률에서 부과하는 의무를 이행하지 아니할 때에는 행정기관이 직접 의무위반자나 의무위반시설에 대해서 물리적 힘을 사용하여 의무자가 직접 의무를 이행한 것과 같은 상태를 실현하는 것을 말합니다. 법률유보로서의 법적 근거와 법률우위로서의 한계 논의를 반드시 염두에 두어 익히시고, 그 근거와 한계를 벗어나면 어떻게 구제를 받는지를 봅니다. 교재를 확인하시기 바랍니다.
[결론] 음악에는 일정한 틀에 따라 반복되는 리듬이 있습니다. 리듬이 깨지면 음악의 균형이 무너지고 맙니다. 우리의 육신에도 생체리듬이 있는데 이것이 틀어지면 면역력이 떨어지고 노화가 촉진돼 병이 나게 됩니다. 수험생활도 리듬과 같습니다. 예습하고, 강의 듣고, 복습하는 수험생활리듬이 깨지면 합격전선에 적신호가 켜집니다. '함몰 웅덩이 증후군'이라는 것이 있습니다. 오랜 가뭄으로 지하수가 고갈돼 갑자기 땅이 꺼져 들어가는 것을 말합니다. 여러분 혹시 여러분의 머리와 육체에 시험 이외의 것이 지금 들어가지는 않고 있습니까? 어느 순간 그런 사소한 것들이 여러분의 수험생활에 푹 꺼지는 좌절로 다가올 지도 모릅니다. 그러니 항상 긴장하면서 생활하시기를 바랍니다.
[되새겨보기] 적법한 행정의 실효성을 확보하는 수단들을 적법한 행정의 실효성확보수단1이라는 제목 아래에 살펴보았습니다. 다음 시간에는 행정상 즉시강제와 최근에 빈번히 활용되고 있는 기타 수단들을 알아보도록 하겠습니다. 행정법 강의가 거의 막바지로 흘러가는 요즘 지나간 이야기들을 돌이키며 생각해 보시는 분들은 아마 없겠지요? 한번 상기시켜봤습니다. 다음 이야기에서 뵙겠습니다.
조홍주 베리타스 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
