행정법특강 서른 번째 이야기
당사자소송 : 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 한다.
객관소송 : 기관소송과 민중소송을 아울러 이르는 소송유형으로 법률상 이익과 무관하게 법률에 정해진 자라면 법률에 정해진 대상을 다툴 수 있다.
“반드시 합격이라는 열매를 맺으시기를 기원합니다.”
[서론] 지금까지 우리는 행정청의 처분이나 아니면 부작위를 해결하는 방법을 배웠습니다. 이제는 처분 그 자체가 아니라 처분 때문에 후속으로 발생하는 법률관계를 다투는 소송을 배우려고 합니다. 물론 법률관계가 반드시 처분이 계기가 되어야 한다는 의미는 아님을 기억합시다. 아무튼 법률관계를 다투는 소송이므로 원고와 피고는 당연히 법률관계의 당사자들입니다. 그래서 당사자소송입니다. 온전한 법률관계의 당사자가 되려면 반드시 권리능력과 행위능력이 있어야 합니다. 우리는 그런 자들을 권리면에서 권리주체라고 합니다. 물론 의무주체라고 표현할 수도 있겠으나 권리와 의무를 동전의 양면으로 보면, 한 면만 정의를 내리면 되므로 권리주체라고 하면 족하다고 학자들이 수 백년도 전에 결론 내렸습니다. 이것을 권리본위적 사고라고 합니다만 상식으로만 알아 두셔도 됩니다.
[본론] 먼저, 당사자 소송을 보도록 합니다. 당사자소송의 다툼의 대상은 법률관계입니다. ① 처분등을 원인으로 한 법률관계는 당연무효인 처분에 입각한 법률관계인 부당이득반환청구소송이거나 위법한 처분에 입각한 법률관계인 국가배상청구소송이어야 합니다. 만약 일응 유효한 처분에 입각한 부당이득반환소송이라면 그 소송은 불가능합니다. 이는 우리가 선결문제에서 이미 이해한 부분입니다. 기타 공법상 법률관계에 관한 소송이 공법상 당사자소송의 일반적 모습일 것입니다. 이것이 실질적 당사자소송입니다. 교재를 확인하시기 바랍니다.
② 처분을 계기로 하여 성립된 후속의 법률관계 중에는 상대방이 처분을 행한 행정주체가 아니라 사인인 경우도 있을 수 있습니다. 이 경우 처분을 행한 행정청을 상대로 처분을 다투는 것이 아니라, 법률관계의 상대방인 사인을 상대로 그 처분이 계기가 되어 형성된 법률관계를 다투는 것을 당사자소송으로 해결할 수 있느냐라는 것이 형식적 당사자소송의 문제입니다. 이 유형의 소송에 대하여 인정의 필요성을 주장하는 이유는 돈 문제에 관한한 어차피 이해당사자들 사이에서 해결하는 것이 직접적인데, 만일 이것이 인정되지 않는다면 취소소송을 거쳐서 그 처분을 취소하고, 다시 처분을 하게 되면 재처분에 입각하여 다시 돈의 액수를 조정하는 불편한 과정을 되풀이하게 된다는 것입니다. 그래서 단번에 당사자소송을 통하여 해결하는 것이 바람직하다고 합니다. 그 필요성을 인정하더라도 여전히 풀어야 할 숙제가 남습니다. 소송에 관한 한 명문의 규정이 있어야 하는데 명문의 규정이 없다는 것입니다. 여러분들도 생각해 보시기 바랍니다. 인정할 수 있을까요? 이 문제가 자주 출제되는 이유는 수험생들의 리걸마인드를 간략하게 엿볼 수 있기 때문입니다. 먼저 어떤 제도에 대한 정의를 내립니다. 그 정의 다음에는 그 제도가 왜 필요한지 피력해야 합니다. 문제는 명문의 규정이 있느냐 하는 것입니다. 만약 명문의 규정이 있다면 그 규정의 각종 해석론들을 알아야 할 것입니다. 바로 요건론과 효과론을 말이지요. 특히 빼먹지 않도록 신경을 써야 하는 것은 효과 다음에 그 효과를 실효적으로 만들려면 어떤 후속조치를 취할 것인가를 반드시 써 주어야 한다는 것입니다. 우리가 일반적으로 후속조치는 잊어버리는 경향이 있음을 잊지 맙시다. 반대로 애석하게도 명문의 규정이 없다면 그 허용여부를 아주 잘 논설하여야 합니다. 그래서 나는 허용하지 않겠다 하면 기존의 어떤 제도를 이용해야 하는지 아니면 구제의 사각지대에 여전히 있어야 하는지를 부가적으로 써 주어야 합니다. 반대로 필요성 때문에 나는 인정하겠다 하면 정말 잘 써 주어야 합니다. 즉 허용요건과 그 허용요건을 만족했을 때 발생되는 효과를 써 주어야 합니다. 마찬가지로 효과를 실효적으로 할 후속조치들을 당연히 부언하셔야 합니다. 우리 교재는 어떻게 썼는지 한번 볼까요? 교재를 확인합니다.
그 밖의 것들은 취소소송에서 이미 학습한 것이므로 당연히 여러분들도 그 부분을 다시 학습하셔야 합니다. 여러분, 합격의 왕도는 반복임을 다시 한 번 상기하기를 부탁합니다. 즉 소송요건은 대, 원, 피, 협, 제, 관, 행입니다. 그리고 소가 진행 중에 역동적으로 변화하는 것은 소의 변경, 소송참가, 이송과 병합 등이 있음을 기억하시기 바랍니다. 마지막으로 판결에서 당사자소송이므로 항고소송 특유의 효력은 없음을 알기 바랍니다. 취소판결의 제3자효, 재처분의무, 간접강제 등입니다. 교재를 확인합니다.
두 번째, 객관소송을 보도록 합니다. 객관소송은 자신의 법률상 이익의 침해와 전혀 무관한 자가 소를 제기할 수 있는 소송유형입니다. 행정소송에는 민중소송과 기관소송이 있습니다. 법률에는 달랑 2개 조문으로 이루어져 있습니다. 소의 제기와 준용규정입니다. 따라서 객관소송에 관한 시험문제가 나오면 소의 제기부분과 준용규정에 언급된 제도들을 다 써 주어야 합니다. 그래야 배정된 점수를 획득할 수 있습니다. 객관소송은 객관적 소송이자 법정주의에 입각해 있는 소송이므로 그 소송을 언급하고 있는 개별법의 조항들을 잘 알아두어야 합니다.
민중소송을 쓸 때에는 공직선거법 제222조와 제223조 그리고 국민투표법 제92조를 반드시 언급하여야 합니다. 그리고 개별법에 언급된 소를 제기할 수 있는 자가 누구인지를 언급하면 됩니다. 마지막으로 잊지 말아야 할 것은 준용규정들을 반드시 정리해서 써 주어야 한다는 것입니다. 교재를 확인합니다.
기관소송을 쓸 때에는 지방자치법 제107조, 제169조, 제172조의 제 조항을 그 성질에 따라 제대로 구별하여 쓸 수 있는지를 물어보는 것이라는 사실을 유념합니다. 그리고 준용규정에서 성질상 반하지 않는 한 취소소송, 무효등확인소송, 당사자소송에 관한 행정소송법의 규정을 준용하고 있으므로 그 규정들이 무엇인지 역시 써 주어야 합니다. 교재를 확인합니다.
[결론] 세계적 물리학자인 앨버트 아인슈타인이 인생을 살아가는 방법에 대해 이렇게 말한 적이 있습니다.
“인생을 살아가는 데에는 두 가지 방법이 있다. 첫째는 아무것도 기적이 아닌 것처럼 살아가는 것이고, 둘째는 모든 것이 기적인 것처럼 살아가는 것이다.”
여러분은 어떤 생각을 가지고 살아가고 있습니까? 아무 것도 기적이 아닌 것처럼 살아가는 삶은 건조하고 무기력합니다. 그러나 모든 것이 기적인 것처럼 살아가는 사람은 삶에 활력이 있습니다. 생명력이 넘치게 되는 것입니다. 여러분, 매일의 삶이 합격에 기적처럼 다가가는 삶이기를 바랍니다. 합격발표일이 다가오면 우리는 이렇게 말합니다. 이번 합격선은 어떻게 된대? 그렇습니다. 여러분들은 합격하기 위해 공부하는 것이 아니라 합격선을 지나치기 위해 공부합니다. 그래서 자신의 현재 위치를 아는 것이 중요합니다. 나는 지금 어디쯤에 있는가? 그리고 매일 매일 뚜벅뚜벅 합격선을 향해 걸어가고 있는가? 이런 생활 자체가 기적이 아닙니까?
[되새겨보기] 다음 시간에는 유효한 행정작용이 현실의 행정환경에서 실효성을 확보하기 위하여 어떤 제도들을 두고 있는 지를 확인해 보는 시간을 갖도록 하겠습니다. 행정법 총론 논의의 막바지를 향해 나아가고 있습니다. 조금만 힘을 내셔서 행정법 고득점의 기초를 만드시기를 진심으로 기원합니다.
조홍주 베리타스 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
