행정법특강 스물아홉 번째 이야기
무효등확인소송 : 행정청의 처분등의 효력유무 또는 존재여부를 확인하는 항고소송이다. 무효사유인 하자가 있는 경우에는 처음부터 효력이 발생하지 않지만 행정청이 그 처분을 유효한 것으로 판단하여 집행할 우려가 있기에 무효등확인소송으로 무효를 공적으로 확인받을 필요가 있다.
부작위위법확인소송 : 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 항고소송이다. 부작위위법확인의 소는 행정청이 아무런 응답을 하지 않는 것이 위법하다는 확인을 구하는 것이지, 원고의 신청을 인용하지 않는 것이 위법하다는 확인을 구하는 소송이 아니다.
“반드시 합격이라는 열매를 맺으시기를 기원합니다.”
[서론] 먼저, 무효등확인소송은 무엇인가를 취소하는 것이 아니므로 당연히 취소할 수 있는 대상이 없을 때 제기하는 소송입니다. 그렇게 취소할 수 있는 대상이 없다는 말은 일응 유효한 것이 없다는 말이라고 하여도 되겠지요? 그럼 일응 유효라고 할 만한 것이 없는 것을 한번 생각해 봅시다. 일응 유효한 처분이 있으려면 가장 먼저 처분이 존재해야 할 것입니다. 그 다음으로 효력이 존재해야 할 것입니다. 이것을 역으로 생각해 볼까요? 처분이 존재하지 않으면 유ㆍ무효여부를 논할 수조차 없습니다. 처분이 존재하더라도 이미 그 처분의 효력이 없으면 일응 유효라고 할 수 없습니다. 처분이 존재하더라도 사실은 그 처분이 당연무효라면 일응 유효라고 봐 줄 수도 없습니다. 그렇습니다. 바로 이런 상태를 확인받고 싶어 할 때 이용하는 소송이 무효등확인소송입니다. 그러니 이 소송의 종류로는 처분등의 부존재확인소송, 처분등의 존재확인소송, 처분등의 실효확인소송, 처분등의 무효확인소송, 처분등의 유효확인소송 등이 있음을 알 수 있겠지요? 무효등확인소송으로 제기할 수 없는 것으로 중요한 것은 법률관계존부확인소송과 법령무효확인소송입니다. 교재를 통하여 그 소송의 종류로 무엇이 있는지 직접 확인하시기 바랍니다.
[본론] 무효등확인소송은 취소소송과 몇 가지 성질상 구별되는 부분을 제외하고 취소소송에 적용되는 규정들을 준용규정을 통하여 그대로 가져다 씁니다. 그래서 우리의 학습의 방향도 어떤 면이 취소소송과 다른지, 다르다면 어떻게 해결하는지, 만약 같다면 어느 규정으로 해결하는지를 아는 것입니다.
1. 취소소송과 동일한 점
소송요건이 있어야 한다는 점과 그 흠결이 있을 때 소각하판결을 받는다는 점, 그리고 심리절차 등은 그대로 동일합니다. 특히 그 내용조차 동일한 것은 관할법원, 피고적격, 소송참가, 소의 변경입니다. 따라서 이 부분은 취소소송의 관련부분을 가지고 복습을 하셔야 합니다. 무효등확인소송에 대해서 약술하시오라는 문제가 나오면 이 부분들을 잘 정리하여 다시 써 주어야 하기 때문입니다. 의외로 학생들이 시험을 보면 ‘이 부분들은 취소소송과 같다’라고 쓰고 마는 데, 여러분들이 보기에도 뭔가 이상하지 않습니까? 내용을 써 주어야지요. 이미 지난 이야기에서 언급하였으므로 저도 넘어갑니다만, 수험생들인 여러분들은 그 부분을 다시 한 번 학습하시기를 부탁드립니다.
2. 취소소송과 다른 점
취소소송과 다른 점은 첫째, 소송의 성질이 다릅니다. 성질이 다르므로 그 소송을 이용할 원고의 자격(원고적격)이 달라집니다. 둘째, 대상으로서 처분의 내용이 다릅니다. 뭐 심도 있는 내용이 아니라 공정력이 없는 처분이라는 것입니다. 그것은 원고의 주장 때문에 그렇게 취급하는 것인데, 원고는 그 처분이 당연무효라고 주장하고 있으므로 공정력이 없고, 그 결과 선결문제와 제소기간의 준용여부가 달라집니다. 셋째, 소송의 본질이 확인이므로 그 확인이 무엇이냐에 따라 소송으로 다룰 사안인지가 달라집니다. 즉 협의의 소익의 내용입니다. 넷째, 무효임을 주장하므로 그 입증책임이 취소할 수 있는 것이라는 주장과 다르다고 봅니다. 이렇게 4가지의 다른 점을 잘 정리하여 숙지하고, 목차를 잘 설정하여 서술한다면 당연히 고득점합니다. 교재를 통하여 위의 4가지 논점들을 위주로 정리하시기 바랍니다.
두 번째, 부작위위법확인소송을 보겠숩니다. 접근방법은 무효등확인소송과 동일합니다.
부작위위법확인소송은 어떤 면에서는 초기 권력분립정신이 매우 잘 반영된 제도입니다. 사법작용은 이미 발생한 과거의 사건에 대하여 법령을 해석ㆍ적용함으로써 그에 발생한 분쟁을 네 주장을 받아들인다, 네 주장을 받아들일 수 없다라고 소극적으로 해결하는 것입니다. 따라서 적극적으로 행정처분과 동일한 내용의 처분을 내리거나, 장래의 발생할 지도 모를 것을 미리 판단할 수도 없습니다. 그래서 처분이 존재하지 않으면 원고는 일단 그 부작위가 위법하다는 확인을 받음으로써 행정청의 재처분의무를 발생케 하고, 그 판결에 따라 행정청이 재처분을 행했을 때 그 재처분에 만족하지 못한다면 그 재처분을 상대로 다시 취소소송을 제기하라는 것입니다. 문제는 매우 삥 둘러가는 것이라는 점입니다. 현재의 권력분립정신은 실질적ㆍ기능적 권력분립입니다. 국가의 권력을 나눈 이유가 예전에는 견제와 균형에 주된 강조점이 있었는데, 현재는 그렇게 한 이유를 더 강조하는 것입니다. 권력분립을 한 이유는 국민의 자유와 권리를 보장하기 위해서라는 것입니다. 그런데 지나치게 견제와 균형에만 매달리면 왜 그렇게 했는지를 잊어버리고, 오히려 국민의 자유와 권리를 보장하는데 역행한다는 것이지요. 그 결과 독일에서는 사법작용에서도 국민의 자유와 권리를 보장한다면, 매우 엄격한 요건 아래에 행정처분과 동일한 내용의 판결을 할 수 있다고 합니다. 이게 우리에게 낯익은 의무이행소송입니다. 이 정도의 문제의식을 가지고 이제 부작위위법확인소송을 보도록 하겠습니다. 교재를 통하여 위의 문제의식을 확인하시기 바랍니다.
1. 취소소송과 동일한 점
소송요건이 있어야 한다는 점과 그 흠결이 있을 때 소각하판결을 받는다는 점, 그리고 심리절차 등은 그대로 동일합니다. 특히 그 내용조차 동일한 것은 피고적격, 협의의 소익, 관할법원, 소송참가, 소의 변경, 판결의 효력으로서 제3자효ㆍ기속력ㆍ간접강제 등입니다. 따라서 이 부분은 취소소송의 관련부분을 가지고 복습을 하셔야 합니다. 부작위위법확인소송에 대해서 약술하시오라는 문제가 나오면 이 부분들을 잘 정리하여 다시 써 주어야 하기 때문입니다. 또 다시 수험생들인 여러분들은 그 부분을 학습하시기를 부탁드립니다.
2. 취소소송과 다른 점
취소소송과 다른 점은 첫째, 소송의 성질이 다릅니다. 성질이 다르므로 그 소송을 이용할 원고의 자격(원고적격)이 달라집니다. 둘째, 대상이 다릅니다. 부작위가 대상입니다. 이 부분의 정확한 이해여부를 알아보기 위해서 부작위위법확인소송에 대해 묻는 문제들이 출제됩니다. 특히 부작위의 성립요건인 신청권의 성질이 대상에 관한 것인지, 원고에 대한 것인지, 본안에서 살펴보아야 하는 것인지에 대한 견해들을 알아야 합니다. 셋째, 제소기간이 적용되는 경우가 생길 수 있음을 기억하셔야 합니다. 넷째, 부작위와 거부처분을 구별하지 못하여 소의 제기를 잘못하였을 때에는 소의 변경이 있게 됩니다. 다섯째, 마지막으로 본안에 들어가서 심리의 범위가 문제됩니다. 부작위위법확인소송이기 때문입니다. 이렇게 다른 점을 잘 정리하여 숙지하고, 목차를 잘 설정하여 서술한다면 당연히 고득점합니다. 교재를 통하여 위의 다섯가지 문제의식을 확인하시기 바랍니다.
[결론] 가장 장수하는 조류로 알려져 있는 ‘솔개’ 의 보통 수명은 40년이지만 일부 솔개는 70년까지 산다고 합니다. 그러나 70년까지 장수하기 위해서는 매우 고통스럽고 중요한 결심을 해야만 합니다. 솔개는 40년이 지나면 발톱이 노화해 사냥감을 잡아챌 수 없게 되고, 부리도 길어지면서 구부러져 가슴에 닿게 되고, 깃털도 두껍게 자라는 바람에 날개가 무거워져 하늘을 날기도 힘들게 됩니다. 그래서 일부 솔개는 약 반 년에 걸친 힘든 갱생 과정을 택해 70년까지 산다는 것입니다. 구조 조정의 길을 선택한 솔개는 산 정상으로 날아올라 둥지를 짓고 먼저 부리로 바위를 쪼아 새 부리가 돋아나게 합니다. 그런 뒤 날카로워진 새 부리로 발톱을 하나하나 뽑아내 새로 발톱이 돋아나면 이번에는 날개의 깃털을 뜯어내는 것입니다. 이렇게 반년이 지나 새 깃털이 돋아난 솔개는 새 모습으로 다시 태어나 30년의 수명을 더 누린다는 이야기입니다. 여러분들은 수험생입니다. 시험합격이라는 절대명제를 안고 살아갑니다. 그 합격을 위하여 매일 매일 과거의 나와는 다른 생활을 하고 계십니까? 솔개처럼 여러분의 합격에 방해가 되는 부리를 부러뜨리고, 생 발톱을 뽑아내고, 생 깃털을 뽑아내고 계십니까? 그렇다면 여러분들은 반드시 합격할 것입니다.
[되새겨보기] 수험적으로 무효등확인소송과 부작위위법확인소송을 어떻게 접근해야 하는지 알았습니다. 다음 이야기에서는 법률상 이익을 가진 자만이 원고가 되는 소송으로서 마지막 주제인 당사자소송과 법률이 정한 자이기만 하면 소송을 제기할 수 있도록 한 객관소송을 보고자 합니다.
조홍주
베리타스 전임/합격의 터 독서실 멘토강사
