송근양
서울법학원 민법 담당

제3자 채권침해와 채권자대위권

Ⅰ. 問題의 提起

설문 ⑴에서 A는 임차인이라는 채권자의 지위에서 행사할 수 있는 권리구제수단을 강구하여야 하는 바, 먼저 C에 대하여 제3자 채권침해를 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는지(민법 제750조)와 C의 점유를 배제하기 위해 임대인 B의 C에 대한 소유권에 기한 방해배제청구권을 대위행사할 수 있는지 여부(제404조, 제214조) 및 A자신의 임차권 자체에 기하여 방해배제청구권을 행사할 수는 없는지 여부가 문제된다.

특히 채권자대위권을 특정채권 보전을 위해 행사하는 경우 채권보전의 필요성, 즉 채무자의 무자력 요건이 완화될 수 있는지와 채권에 불과한 임차권의 침해에 대하여 불법행위의 성립과에 물권과 같은 방해배제청구권을 인정하는 것이 채권의 상대성에 비추어 허용될 수 있는지가 검토되어야 한다.

설문 ⑵에서 B의 보증금반환의무와 A의 임차목적물반환의무는 동시이행관계에 있으므로 D는 A가 건물을 반환하게 하여야 자신의 채권을 실현할 수 있는 바, D가 자신의 보증금반환채권에 기하여 B의 A에 대한 목적물반환청구를 대위행사할 수 있는지 여부가 채권자대위권의 행사요건 중 채권보전의 필요성과 관련하여 문제된다.

Ⅱ. 賃借權侵害에 대한 救濟方案
1. 不法行爲에 기한 損害賠償請求權行使의 가부
⑴ 認定與否

원래 채권은 채무자만을 구속하는 상대권이기 때문에 오로지 채무자에 의해서만 침해될 수 있을 뿐이다. 그러나 채권의 재산권성과 양도성이 점차 증대함에 따라, 현재에는 그 이론구성에 차이는 있으나 학설·판례는 일치하여 제3자의 채권침해에 의한 불법행위의 성립을 긍정하고 있다.

⑵ 成立要件

제3자의 채권침해가 불법행위가 되기 위해서는 일반 불법행위의 성립요건을 갖추어야 한다. 그런데 채권에는 공시방법이 없다는 점과 채권의 상대성에 비추어 고의 과실과 위법성의 판단에 관하여 물권의 경우보다 더 엄격하고 제한된 해석이 필요하다. 즉 제3자가 채권의 존재를 알지 못한 경우 과실을 인정하기 어렵고, 채권의 존재를 안 경우라도 그 침해가 자유경쟁의 범위내에서 합법적인 수단으로 이루어 진 것이라면 고의나 위법성이 부인될 것이다.

⑶ 事案의 경우

설문에서 C의 점유는 권원없는 불법점유이고 C가 A의 임차권의 존재를 알고 있는지 여부가 불분명하나 A가 자신이 임차권자임을 C에 밝혔음에도 계속 점유하고 있다면 불법행위에 기한 손해배상청구는 가능할 것이다.

그러나 손해배상청구에 의해서는 C의 점유 자체를 배제할 수는 없어 A가 그 건물에 입주하기를 원하는 경우에는 효율적인 구제수단이 되기 어려우므로 C의 점유 자체를 배제할 수 있는 방안을 강구하여야 할 것이다.

2. 占有保護請求權의 行使 가부

A는 아직 임차물을 인도받지 못한 상태로 점유자가 아니므로 점유보호청구권에 기하여 C의 불법점유를 배제할 수는 없다(제205조).

3. B의 妨害排除請求權의 代位行使 가부
⑴ 代位行使의 要件

채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 그의 채무자에게 속하는 권리를 행사할 수 있는 바, 이를 채권자대위권이라 한다(제404조 제1항).

채권자대위권을 행사하기 위해서는 ① 채권이 존재하고, ② 채권보전의 필요성이 있어야 하며, ③ 채무자의 권리가 채무자의 행사상의 일신전속권이 아니어야 한다. ④ 또한, 채무자가 스스로 그의 권리를 행사하지 않고 있으며, ⑤ 채권자의 채권이 이행기에 있어야 한다.

설문에서 A는 임차권이라는 채권을 가지고 있고 소유권에 기한 방해배제청구권은 일신전속적인 권리라 할 수 없으며, B가 이를 행사하고 있는 사정 또한 보이지 않으므로 문제되는 것은 채무자의 무자력이 요구되는지, 즉 채권보전의 필요성이 인정될 수 있느냐이다.

⑵ 無資力 要件의 緩和
㈎ 債權保全의 必要性과 債務者의 無資力

채권보전의 필요성이란 채권자가 채무자의 권리를 행사하지 않으면 자기의 채권이 완전한 만족을 얻지 못하게 될 위험이 있는 것을 말한다. 그런데 이를 인정하기 위해 채무자의 무자력을 요하는가에 대해서는 학설이 대립하고 있고, 통설은 채무자책임재산의 보전이라는 채권자 대위제도의 취지와 채무자의 자기재산관리의 자유 에 비추어 무자력요건이 필요하다는 입장이다.

㈏ 無資力 要件의 緩和

그러나 특정채권보전을 위하여 채무자의 특정권리를 행사할 필요가 있는 경우에는 채무자의 무자력요건을 완화하여 이를 요구하지 않는 것이 통설과 판례의 태도이다. 이러한 경우에는 대위권 행사가 제3자에게 부당한 손해를 줄 염려가 없고 또한 민법상 합리적 효과를 거둘 수 있다는 것을 이유로 하고 있다.

판례도 등기청구권의 대위행사, 임차인의 임대인의 방해배제청구권의 대위행사, 등기를 갖추지 않은 부동산매수인의 매도인의 방해배제청구권의 대위행사 등에서는 채무자의 무자력을 요구하지 않고 있다.

⑶ 事案의 경우

A가 B에 대해 가지는 채권은 건물을 사용·수익할 권리라는 특정채권이므로 A는 B의 무자력 여부에 관계없이 C에 대하여 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다(제404조, 제214조).

4. 賃借權에 기한 妨害排除權行使의 가부
⑴ 問題點

C는 B의 건물을 불법점유함으로써 A의 임차권의 행사를 방해하고 있는바, A가 제3자인 C의 채권침해에 대하여 앞에서 살핀 불법행위에 기한 손해배상 외에 임차권에 기하여 그 배제를 청구할 수 있느냐가 문제된다.

⑵ 學說의 對立
㈎ 肯定說

채권의 상대성부인을 전제로 하여 채권도 대세적 불가침성을 가지기 때문에 채권의 일반적 성질에서 방해배제청구권을 인정할 수 있다는 견해이다.

㈏ 制限的 肯定說

채권의 상대성을 전제로 하여 채권의 일반적 성질로서는 방해배제청구권을 인정할 수 없고 채권의 보호를 위하여 필요한 경우에 정책적으로 이를 인정할 수 있다는 견해이다. 그 범위에 대해서는 공시방법을 기준으로 이를 갖춘 채권에 대해서만 인정하자는 견해와 이용권적 채권에만 인정하자는 견해의 대립이 있다.

㈐ 檢 討

채권의 본질적 효력은 상대적인 것이라고 함이 타당하므로 이를 부인하여 채권의 일반적인 성질로서 방해배제청구권을 인정함은 부당하다. 또한 부동산임차권 등 이용권적 채권의 물권화 경향에 비추어 이에 기한 방해제거청구권을 인정할 정책적 필요성은 있다고 보여지지만 공시없이 이를 인정한다면 거래안전에 해가 되므로 공시방법을 기준함이 타당하다고 보여진다.

최근의 판례도 등기를 갖춘 임차권자는 임대차기간이 종료한 후에도 임차보증금을 반환받기까지는 임대인이나 그 승계인에 대하여 임차권등기의 말소를 거부할 수 있고, 따라서 임차권등기가 원인 없이 말소된 때에는 그 방해를 배제하기 위한 청구를 할 수 있다하여, 등기된 임차권이 침해된 경우에는 그 임차권에 기한 방해배제를 청구할 수도 있다고 보고 있다(대판2002.2.26. 99다67079).

⑶ 事案의 경우

C의 불법점유로 A의 임차권이 침해되고 있음은 분명하지만, A의 임차권은 상대권인 채권에 불과하고 등기를 갖추지 않은 상태이므로 이에 기하여 C에 대해 방해배제청구권을 행사할 수는 없다.

5. 事案의 解決

A는 짐유자는 아니므로 점유보호청구권을 행사할 수 없고, 아직 등기를 갖추지 않은 상태이므로 임차권 자체에 기한 방해제거청구권을 행사할 수도 없다.

그러나 B의 소유권에 기한 방해제거청구권을 대위행사하여 목적물을 인도받을 수 있으며, C에 대하여 채권침해를 이유로 손해배상청구를 할 수도 있다.

Ⅲ. D의 救濟方案
1. A의 責任
⑴ 債務不履行責任의 成否

A의 D에 대한 채무불이행책임은 채권양도의 원인행위의 내용에 의해 구체적으로 결정될 것이다. 그러나 일반적으로 A는 D가 채권을 신뢰한 대로의 완전한 형태로 취득하고 이를 실현하는 것을 방해하지 않을 신의칙상의 의무를 진다고 봄이 상당하다.

그러므로 A가 임대차기간이 만료되었음에도 임차물을 반환하지 않고 머무름으로써 D의 채권실현을 방해한 것은 D에 대한 채무불이행책임을 성립시키기 쉬울 것이다(제390조).

⑵ 不法行爲責任의 成否

A는 고의에 의하여 D의 채권을 침해하였으므로 D는 A의 채권침해를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다(제750조).

2. B의 返還請求權의 代位行使 가부
⑴ 問題點

D는 1995. 1. 1. 이후 B에 대하여 보증금반환청구권을 행사할 수 있으나 B는 이에 대하여 동시이행의 항변을 제출할 수 있다. 그러므로 D가 B로부터 보증금을 반환받기 위해서는 A로 하여금 임차건물을 반환케 하여야 하나 이를 요구할 법적 근거가 문제된다.

D는 B의 채권자이므로 채권자대위권을 생각할 수 있으나(제404조), 설문에서는 먼저 A·B 사이의 임대차계약의 묵시적 갱신이 이루어졌을 여지가 있으므로(제639조) B에게 D가 대위할 채권, 즉 A에 대한 임대물반환청구권이 있는가 여부와 둘째, D의 채권은 특정채권이 아닌 금전채권이므로 B의 무자력이 입증된 경우에만 행사할 수 있는지 여부가 검토되어야 한다.

⑵ 被代位債權의 存否

임대차기간이 만료한 후에도 임차인이 임차물의 사용·수익을 계속하는 경우에, 임대인이 상당한 기간내에 이의를 제기하지 않은 때에는 전임대차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다(제639조 본문). 다만, 존속기간만은 기간의 약정이 없는 것으로 된다.

그러므로 설문에서 1995. 1. 1. 이후 상당한 기간이 도래한 뒤라면 A·B 사이의 임대차는 묵시적 갱신이 이루어진 것이 되어(제639조) B는 언제든지 계약해지의 통고는 할 수 있으나 그 효력은 일정기간이 경과하여야 발생하므로(제635조) D는 계약해지통고의 대위행사는 별론, 반환청구권 자체를 당장 대위행사할 수는 없다할 것이다.

그러나 채권양도통지 후 채무자와 양도인 사이에 생긴 사유로 양수인에게 대항할 수 없으므로(제451조 제2항), A·B 사이의 임대차의 묵시적 갱신의 효력은 D에게 미치지 않는다고 봄이 타당하다. 그러므로 D는 대위행사할 피대위채권은 존재한다.

⑶ 無資力 要件의 要否
㈎ 學 說
⒜ 無資力 必要說

총채권자의 공동담보인 책임재산이 부족한 경우, 즉 채무자의 무자력의 경우에 보전필요성을 인정하는 견해로 통설의 입장이다.

⒝ 無資力 不要說

채권자보호의 관점에서 채무자의 무자력은 대위행사의 요건이 아니라는 견해이다.

⒞ 折衷說

채무자의 권리가 대위채권자의 채권과 담보로서의 관련성이 강하거나 불가분의 밀접한 관계가 있는 경우에는 채무자의 무자력이 불필요하고 그밖의 경우에는 필요하다는 견해이다.

㈏ 判 例

무자력요건을 요구하는 것이 판례의 기본적인 입장이라고 할 수 있다. 그러나 최근 들어 특정물채권 외에 금전채권에 있어서도 예외적인 경우 무자력을 요건으로 하지 않는다는 판단을 하고 있다.

설문과 유사한 사례에서 판례는 "채권자가 자기채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사하려면 채무자의 무자력을 요건으로 하는 것이 통상이지만 임대차보증금반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선이행되어야 할 필요가 있어서 그 명도를 구하는 경우에는 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다"고 판단하였다(대판1989.4.25. 88다카4253,4260).

㈐ 檢 討

채권자 대위제도는 채권자가 자신의 채권의 최후 거점이 되는 채무자의 책임재산을 보전하는 것이므로 그 행사는 채무자의 책임재산이 부족한 경우, 즉 무자력의 경우에만 정당화된다고 봄이 원칙적으로 타당하다.

그러나 특정채권의 보전을 위한 경우나, 금전채권이라 할지라도 그 보전이 채무자의 자력유무와는 관계없는 때에는 채권자의 보호를 위하여 무자력요건을 완화시키는 것이 옳다고 본다.

⑷ 事案의 경우

AㆍB 사이의 임대차계약의 묵시적 갱신은 채권양도통지 후에 이루어진 것이므로 그 효과는 양수인인 D에게 미치지 않고 D의 채권은 비록 금전채권이나 그 보전이 임대인 B의 자력유무와는 관계없이 판례에 의해 무자력요건이 요구되지 않으므로 D는 B의 A에 대한 임대차목적물반환청구권을 대위행사할 수 있다.

3. 事案의 解決

D는 A에 대하여 채무불이행책임을 묻거나 불법행위에 기한 손해배상을 청구할 수 있다. 양 청구권은 경합관계에 있다는 것이 통설과 판례의 태도이다.

또한 D는 B의 A에 대한 건물명도청구를 대위행사하여 B로 하여금 임차건물을 반환케 함으로써 B의 동시이행의 항변권을 소멸시키고 보증금을 반환받을 수 있다.

Ⅳ. 事案의 解決

설문 ⑴에서 A는 C에 대하여 제3자의 채권침해를 이유로 한 불법행위의 성립을 주장하여 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 이러한 구제방안은 C가 점유를 계속하는 경우에는 궁극적인 해결방안이 될 수 없다. C의 점유를 배제하기 위해서 A는 점유자가 아니고 A의 임차권은 등기되어 있지 않으므로 점유권이나 임차권에 기한 방해배제청구권은 행사할 수 없으나 임대인 B의 소유권에 기한 방해배제청구권을 대위행사할 수 있다.

설문 ⑵에서 D는 A를 상대로 손해배상책임을 물을 수도 있으나 판례나 채무자의 무자력에 관한 불요설이나 절충설에 따를 때에는 금전채권이지만 채권자대위권행사를 위해 채무자의 무자력을 요하지 않으므로 B의 A에 대한 건물명도청구권을 대위 사하여 A로 하여금 건물을 반환케 하고 B에 대하여 직접 보증금의 반환을 요구할 수 있다.

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