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법무사2차핵심정리-민법
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법무사2차핵심정리-민법
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  • 승인 2003.08.26 14:26
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송근양
서울법학원 민법 담당


二重保存登記와 取得時效

甲은 자신 앞으로 보존등기가 되어 있는 X대지와 Y건물을 1990년 5월 1일에 乙에게 매도하였다. 그런데 乙이 같은 날 그 등기를 함에 있어서 건물에 대해서는 이전등기를 경료하였지만, 대지에 대해서는 착오로 보존등기가 경료하게 되었고, 乙은 다시 1995년 5월 1일에 위 대지와 건물을 丙에게 매도하여 같은 날 丙 명의로 이전등기를 경료하여 주었다. 그러던 중 甲은 우연히 위 X대지에 대하여 아직 자신 명의의 보존등기가 되어 있음을 알고, X대지를 丁에게 매도하고 丁 명의로 이전등기를 경료해 주었다.
⑴ 이 경우 위 X대지의 소유권은 丙과 丁 중 누구에게 있으며,
⑵ 丁명의의 이전등기가 2000년 4월 1일에 이루어진 경우에 있어서의 2000년 5월 1일의 丙의 항변사유를 판단하고,
⑶ 丁이 건물의 철거를 청구하는 경우에는 丙명의의 Y건물의 운명은 어떻게 되는가?


I. 問題의 提起

사안에서 丙의 이전등기는 乙의 보존등기를, 丁의 이전등기는 甲의 보존등기를 기초로 하여 경료된 것이며, 丙과 丁의 권리취득과정 자체에는 별다른 하자가 없는 것으로 보여지므로,

⑴ X대지의 소유권이 丙과 丁 중 누구에게 있는가하는 점은 결국 甲과 乙의 각 보존등기 중 어떤 것이 유효한가 하는 점에 달려 있게 되는데, 이는 이중보존등기의 효력의 문제에 해당한다.

만일 X대지가 丁의 소유임이 판명된다면,

⑵ 丙은 이중보존등기의 법리가 아닌 별도의 권원인 제245조 제2항의 등기부취득시효를 주장할 수 있는가가 등기의 요건과 등기의 승계의 문제로 귀결된다.

⑶ 그리고 丁의 건물철거청구에 대하여 丙이 丁의 대지를 사용할 수 있는 권리가 존재하는가, 즉 토지의 사용권이 있는가가 문제되는데, 특히 관습법상 법정지상권의 성립여부가 문제된다.

Ⅱ. X대지의 所有權이 歸屬關係

1. 問題點

X대지의 소유권이 누구에게 있는지 여부는, 이중으로 경료되어 있는 甲과 乙의 소유권보존등기 중 어느 것이 유효한가에 달려 있다고 하였다. 이는 부동산등기법은 제15조 제1항에서 '1부동산 1등기용지주의'를 채택하고 있고, 이에 따라 동일한 부동산에 대하여 중복된 등기신청이 있는 경우에는 제55조 2호에 의하여 등기공무원이 이를 각하하도록 규정하고 있는데도, 실제로 이중보존등기가 발생하고 있기에 발생하는 문제이다.

2. 二重保存登記의 效力

⑴ 學 說

㈎ 節次法說
형식적으로 시간의 선후에 의하여 이중등기의 효력을 결정하려는 입장으로서, 후에 행하여진 보존등기는 1부동산 1용지주의에 반하기 때문에 등기의 유효요건으로서의 형식적 요건을 구비하지 않은 무효의 등기라고 한다.

㈏ 實體法說
등기의 실체관계를 따져서 실체적 권리관계에 부합하는 등기를 유효로 보는 입장으로서, 1부동산 1용지주의의 원칙은 등기신청단계에서의 수리요건일 뿐이고 이미 행하여진 등기에 관하여는 이를 등기에 있어서의 독립된 절차적 유효요건이라고 생각할 필요는 없다고 한다.

㈐ 折衷說
원칙적으로는 절차법설을 취하여 선등기가 유효하다고 보나, 선등기가 실체적 유효요건을 결여하여 원인무효에 해당하는 경우에는 예외적으로 후등기가 유효하다는 입장이다.

⑵ 判 例

㈎ 同一人 명의의 二重保存登記
동일인 명의로 이중보존등기가 된 경우에는 일관되게 절차법설을 취하여 후등기를 무효로 보고 있다(大判1983.12.13. 83다카743).

㈏ 등기명의인이 相異한 二重保存登記
당초 대법원은 등기명의인을 달리한 경우에도 절차법설을 견지하였으나, 전원합의체판결(대판(전원합의체)1978.12.26. 77다2427)로서 실체법설을 취하다가, 다시 전원합의체판결(대판(전원합의체)1990.11.27. 87다카2961,87다453)로서 "먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 되지 아니하는 한 뒤에 된 소유권보존등기는 비록 그 부동산의 매수인에 의하여 이루어진 경우에도 1부동산 1용지주의를 채택하고 있는 부동산등기법 아래에서는 무효라고 해석함이 상당하다"고 판시하여 절차법설에 가까운 절충설을 취하고 있다.

한편 최근의 판례(대판(전원합의체)2001.2.15. 99다66915)는 동일 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 멸실회복에 의한 각 소유권이전등기가 중복등재되고 각 그 바탕이 된 소유권보존등기가 동일등기인지 중복등기인지, 중복등기라면 각 소유권보존등기가 언제 이루어졌는지가 불명인 경우에는 절충설로는 중복등기의 해소가 불가능하므로 이러한 경우에는 적법하게 경료된 것으로 추정되는 각 회복등기 상호간에는 각 회복등기일자의 선후를 기준으로 우열을 가려야 한다고 하여 절차법설을 취하는 경우도 나타났다.

⑶ 檢 討

절차법설에 따르면 후등기가 실체관계에 부합하더라도 후등기를 말소하고 나서 선등기를 말소하고 그 뒤에 다시 보존등기를 하여야 하기 때문에 실체적 권리자의 보호는 물론이고 등기경제상으로 문제가 있고, 실체법설에 따르면 선등기를 믿고 거래한 선의의 제3자 보호에 문제가 있다.

그러므로 1부동산 1용지주의의 원칙을 해하지 않는 범위 내에서 합리적인 해결을 꾀하기 위하여 등기명의인이 같은 경우에는 절차법설에 따르고, 등기명의인이 다를 경우에는 절차법설에 가까운 절충설에 따르는 판례의 입장이 타당하다고 판단된다.

3. 事案의 경우

판례의 태도인 절충설에 따르면, 甲의 보존등기가 원인무효가 아닌 이상 乙의 보존등기는 비록 甲으로부터 X대지를 매수하여 경료하였다 할지라도 등기의 형식적 유효요건을 결한 무효의 등기가 된다.

설문에서는 甲의 보존등기의 원인무효사유가 보여지지 않으므로, 등기의 공신력이 인정되지 않는 우리 법제하에서는 乙의 보존등기를 믿고 거래한 丙의 이전등기는 무권리자인 乙로부터 취득한 것이 되어 무효가 된다. 따라서 X대지의 소유권은 丁에게 있는 것이 된다.

Ⅲ. 丙의 登記簿取得時效의 인정여부

1. 問題點


제245조 제2항에 의하면, 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온ㆍ공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득하게 되는데, 제197조에 의하여 자주점유와 평온ㆍ공연 및 선의는 추정되므로 사례의 경우에는 등기부취득시효가 가능한 등기의 요건 및 등기의 승계의 가능여부가 문제된다.

2. 登記의 承繼가능 여부

제199조는 점유의 승계를 인정하는 규정을 두고는 있으나, 등기의 승계를 인정하는 규정은 없다. 종전의 판례는 등기의 승계의 여부에 대하여 부정하는 입장이었으나, 판례를 변경하여 현재는 등기의 승계를 인정하고 있다(대판(전원합의체)1989.12.26. 87다카2176).

3. 登記의 要件

등기부취득시효의 요건으로서의 등기는 적법ㆍ유효한 등기를 마친 자일 필요는 없으며, 무효인 등기를 마친 자라도 무방하다(통설ㆍ판례). 그러나 그 등기가 외관상 부적법한 등기이거나 이중보존등기에서 선보존등기가 원인무효로 되지 않는 한 후보존등기 또는 그에 터잡은 이전등기를 근거로 한 등기부취득시효는 부정된다는 것이 판례의 입장이다(대판(전원합의체)1996.10.17. 96다12511).

4. 事案의 경우

사례에서 丙은 乙의 등기기간까지 승계하여 10년의 등기를 주장할 수 있을 것 같으나, 부동산등기법상 원인무효인 후보존등기에 기하여는 시효취득을 할 수 없다는 판례의 태도에 따라서 丙은 丁에 대하여 제245조 제2항의 등기부취득시효를 주장할 수는 없다고 보겠다.

Ⅳ. 丙소유 Y건물의 철거 여부

1. 問題點

X대지의 소유자인 丁은 Y건물의 소유자인 丙을 상대로 제213조 내지 제214조에 기하여 X대지의 반환청구권 및 Y건물의 철거를 일응 청구할 수 있다고 판단된다. 이에 丙이 대항하기 위해서는 적법한 대지사용권을 보유하고 있어야 하는데(제213조 단서), 丙에게는 약정에 기한 대지사용권 또는 법정지상권이 없으므로, 당초 X대지와 Y건물이 모두 甲의 소유이었다는 점을 근거로, 丙에게 관습법상 법정지상권이 인정되는지 여부가 판단되어야 한다.

2. 慣習法上 法定地上權 성립 여부

⑴ 成立要件

관습법상 법정지상권이 성립하기 위해서는, ① 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있을 것, ② 어느 하나가 매매 기타의 원인으로 소유자가 다르게 될 것, ③ 건물을 철거한다는 특약이 없었을 것이 필요하며, ④ 등기는 요구되지 않는다.

⑵ 事案의 경우

사례에서는 대지와 건물이 모두 甲의 소유에 속하고 있었다가 매매에 의하여 Y건물만 乙에게 양도되고 X대지는 이중보존등기의 법리에 따라 甲에게 남아 있으므로 건물과 대지의 소유자가 다르게 되었고, 달리 건물을 철거한다는 특약이 없었으므로, 乙은 제187조 본문에 의하여 지상권설정등기를 경료할 필요 없이 관습법상 법정지상권을 취득하여 적법하게 대지를 사용할 수 있었던 것으로 된다.

3. 丙에 대한 乙의 건물양도의 효과

⑴ 제187조 단서

乙이 지상권설정등기 없이 관습법상 법정지상권을 취득했다 하더라도 이를 제3자에게 처분하기 위해서는, 제187조 단서에 의하여 이를 등기한 다음 지상권이전등기의 형식에 의하여야 한다. 그런데 乙은 丙에게 건물을 양도하면서 건물에 대한 소유권이전등기만 경료하여 주었을 뿐 관습법상 법정지상권은 등기에 의해 이전하지 않은 것으로 보여지므로, 丙은 丁에 대하여 관습법상 법정지상권의 취득을 주장할 수 없게 된다. 이러한 경우 대지소유자 丁은 丙을 상대로 건물의 철거 및 대지의 인도를 청구할 수 있는가?

⑵ 主된 權利와 從된 權利의 關係

판례(大判(전원합의체)1985.4.9. 84다카1131,1132)는 제100조 제2항을 유추적용하여 법정지상권을 취득한 건물소유자가 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 건물과 함께 지상권도 양도하는 것이 되므로, 양수인은 양도인에 대하여 지상권이전등기청구권을 갖게 되므로, 건물양수인은 제404조에 의하여 양도인을 대위하여 대지소유자에 대해 법정지상권설정등기를 양도인에게 해 줄 것을 청구할 수 있다.

한편 지상권의 부담을 용인하고 그 설정등기절차를 이행할 의무 있는 대지소유자가 건물의 양수인에 대해 건물철거 및 대지인도를 청구하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 보았다.

⑶ 事案의 경우

판례이론에 따라서 丙은 乙을 대위하여 丁에게 지상권설정등기를 청구할 수 있는 지위에 있으므로, 丁이 丙에 대하여 건물의 철거 및 대지의 인도를 청구하는 것은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없게 된다..

한편 丁은 丙에게 대지의 사용에 관해 불법점유를 전제로 한 손해배상을 청구할 수는 없으나, 丙이 법정지상권의 등기를 마칠 때까지 제741조에 의하여 차임상당의 부당이득의 반환을 청구할 수 있고(大判1988.10.24. 87다카1604), 법정지상권의 등기를 마친 후에는 지상권에 관한 규정이 유추적용된다고 볼 것이므로, 제366조 단서를 유추적용하여 丙과 丁의 협의에 따라 지료를 정하여 청구할 수 있겠다.

Ⅴ. 事案의 解決

⑴ X대지의 소유권은 이중보존등기의 법리에 관한 판례의 입장인 절충설에 따라서 丁에게 있다고 판단되고,

⑵ 이러한 경우 丙은 등기를 갖추고 10년을 소유하였다는 점을 근거로 등기부취득시효를 주장할 수 없겠으나,

⑶ 乙이 丁에 대하여 갖게되는 관습법상 법정지상권을 승계한 丙은 丁의 건물의 철거를 청구에는 대항할 수 있다고 볼 것이다.

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