[이창현 교수의 형사교실] 변호인의 피의자신문참여권
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[이창현 교수의 형사교실] 변호인의 피의자신문참여권
  • 법률저널
  • 승인 2013.08.22 22:36
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이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수 

 

1. 의 의
 

변호인의 피의자신문참여권(被疑者訊問參與權)이란 수사기관인 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문할 때에 변호인이 참여할 수 있는 권리를 말한다(법 제243조의2).
 

변호인이 피고인의 보호자로서 공판정에 출석하여 증거조사에 참여하고 증인과 피고인을 신문할 권리가 있음은 너무나 당연하였으나 수사절차에서의 피의자신문시에 변호인의 참여가 가능한 지에 대하여는 종래 논란이 적지 않았으며 이에 관한 명문의 규정이 없는 상태에서 수사기밀 유지와 진술증거 확보 등의 이유로 변호인의 피의자신문참여권이 인정되지 않았었다(그리하여 종래 실무상 검사나 사법경찰관이 피의자를 신문하는 중에는 변호인의 피의자에 대한 접견교통권을 통해  검사 등으로부터 양해를 얻어 잠시 조사를 중단한 상태로 접견을 하면서 피의자신문 등에 관련된 조언을 하였을 뿐이고 변호인이 직접 피의자신문에 참여할 수는 없었다). 그러나 수사기관에서의 피의자신문은 공판정에서의 신문에 못지 않게 중요하여 수사기관에서의 진술증거 확보로 형사재판의 결과가 좌우될 정도였기에 피의자신문시의 변호인의 참여가 무엇보다도 절실히 요청되었던 것이 사실이다.  
 

그리하여 변호인의 피의자신문참여권에 대한 요구가 거세지고 접견교통권의 내용으로 인정되어야 한다는 논의가 강해지는 상황에서 먼저 경찰에서 변호인의 참여를 정식으로 받아들였으며 이어서 검찰에서도 변호인의 참여가 가능하여졌다(오택림, “변호인의 피의자신문 참여권에 관한 연구(하)”, 법조 통권 619호, 2008.4., 230면에 의하면 검찰 내부적으로 2002.12.30.「변호인의 피의자신문 참여 운영지침」을 제정하고 2005.6.20. 이를 개정하였는데 위 지침을 통해 변호인의 참여가 허용되었다고 한다.). 이후 판례에서 신체를 구속당한 피의자와 변호인과의 접견교통권을 근거로 변호인의 피의자신문참여권을 인정하였으며,1) 헌법재판소의 결정에서는 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리를 근거로 변호인의 피의자신문참여권을 인정하였다.2)
 

이와 같이 변호인의 피의자신문참여권이 너무나 당연한 것으로 받아들여지게 되고, 드디어 2008년부터 시행된 개정 형사소송법에서 수사기관의 피의자신문시에 변호인의 참여권을 명문으로 인정하게 되었던 것이다(법 제243조의2).

 

2. 내 용
 

가. 참여의 신청 
 

수사기관의 피의자신문에 변호인이 참여하려면 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매가 변호인의 참여를 신청하여야 한다(법 제243조의2 제1항). 이에 따라 수사기관에서는 변호인의 참여가 가능하도록 사전에 신문기일과 장소를 통지하여야 할 것이다. 피의자신문 전에 먼저 수사기관에 신청하여야 하며 신청을 하지 않은 상태에서 변호인의 참여없이 피의자신문이 이루어졌다고 하여도 이를 피의자신문참여권에 대한 침해로 볼 수는 없는 것이다.
 

여기서 피의자는 체포 또는 구속된 피의자뿐만 아니라 불구속 상태에 있는 피의자를 당연히 포함한다. 

 

나. 참여의 구체적 내용 
 

검사 또는 사법경찰관은 변호인 참여의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다(법 제243조의2 제1항).
 

여기서 변호인의 ‘참여’의 의미는 변호인이 신문과정에 출석하여 위법을 감시하는 의미의 ‘입회’보다는 넓은 개념으로 해석된다(신동운 219면). 따라서 변호인은 피의자신문에 참여하여 위법을 감시할 뿐만 아니라 피의자신문 중에 피의자의 요청에 따라 조언과 상담을 제공하고,3) 신문 후에는 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여는 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다(동조 제3항). 그러나 이의를 제기할 수 있다고 하면서도 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있도록 한 것은 적절하지 못하며 이의를 제기한 내용을 의견진술로 보고 이를 피의자신문조서에 기재해 주어야 할 것이다(이재상 149면에 의하면 ‘수사기관의 부적법하거나 부당한 신문에 대하여 참여한 변호인은 신문의 중단을 요구할 수 있고 피의자의 요청으로 변호인과 상의하여 피의자가 신문에 답하게 하는 것도 허용된다고 해야 한다’는 주장이 있는데, 타당하다고 판단된다.). 
 

변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 하고(동조 제4항), 검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다(동조 제5항).4) 수사기관으로 하여금 변호인의 피의자신문참여권을 절차적으로 보장하기 위한 규정이다.
 

또한 ‘참여하게 하여야 한다’는 의미는 참여의 기회를 허용한다는 것이고 변호인이 참여하지 않으면 피의자신문을 할 수 없다는 것은 아니므로 참여할 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 않거나 출석거부 등으로 참여할 수 없음이 명백한 경우에는 변호인의 참여가 없이도 신문할 수가 있으며5) 변호인이 없는 경우에 국선변호인을 선정해 주어야 하는 것도 아니다. 다만, 피의자가 변호인의 참여가 없다는 이유로 진술을 거부한 때에는 수사기관이 피의자를 신문할 수는 없다고 하겠다(이재상 149면).
 

신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정하고, 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다(법 제243조의2 제2항). 수사에 지장을 초래할 수도 있다는 우려에 따라 선임된 변호인의 수에 관계없이 참여할 변호인을 1인으로 제한한 것이다.
    
다. 참여의 제한 
 

검사 또는 사법경찰관은 정당한 사유가 있는 때에는 변호인의 피의자신문참여권을 제한할 수 있다(법 제243조의2 제1항). 여기서 ‘정당한 사유’란 수사방해, 수사기밀누설 및 증거인멸의 위험 등을 말하는데, 판례에 의하면 ‘변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등’이라고 보고 있다.6)   
 

구체적으로 변호인이 피의자에게 진술거부권이 있음을 알려주고 그 행사를 권고한 행위는 허위진술을 하도록 한 것이 아니어서 변호인으로서의 진실의무에 위배되지 않을 뿐만 아니라 진술거부권은 헌법과 형사소송법상 피의자에게 보장된 정당한 권리이기 때문에 정당한 사유가 되지 않으며,7) 수사기관이 피의자신문을 하면서 정당한 사유가 없는데도 변호인에게 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시하고 이러한 지시에 따르지 않았다고 피의자신문참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다.8)
 

이와 관련하여 2012년부터 시행된 대통령령인「검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정」에서는 정당한 사유를 변호인의 참여로 인하여 신문방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장을 줄 우려가 있다고 인정되는 경우로 보고(제21조 제1항), 계속해서 ① 사법경찰관의 승인없이 부당하게 신문에 개입하거나 모욕적인 말과 행동을 하는 경우, ② 피의자를 대신하여 답변하거나 특정한 답변 또는 진술번복을 유도하는 경우, ③ 형사소송법 제243조의2 제3항 단서에 반하여 부당하게 이의를 제기하는 경우, ④ 피의자신문 내용을 촬영, 녹음, 기록하는 경우(다만, 기록의 경우 피의자에 대한 법적 조언을 위하여 변호인이 기억을 되살리기 위해 하는 간단한 메모는 제외한다)의 어느 하나에 해당하는 사유가 발생하여 신문방해, 수사기밀 누설 등 수사에 현저한 지장이 있을 때에는 피의자신문 중이라도 변호인의 참여를 제한할 수 있다고 한다.9) 물론 위 규정은 검사와 사법경찰관 사이의 내부 업무처리지침에 불과하여 형사소송법의 직접적인 법원(法源)이 되지는 못하지만 실무에서 일응의 기준이 될 것으로 보인다.

 

3. 피의자신문참여권의 침해에 대한 불복과 증거능력
 

가. 준항고
 

검사 또는 사법경찰관이 정당한 사유없이 변호인의 참여를 제한하거나 퇴거처분을 하였다면 준항고를 제기할 수 있다. 즉, 변호인 참여 등에 관한 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있는 것이다(법 제417조). 위 법원은 준항고에 대한 결정이 있을 때까지 변호인의 참여제한을 정지할 수 있다(법 제419조, 409조). 변호인의 피의자신문참여권이 명문화되면서 이러한 참여권의 제한에 대한 다툼을 해결하기 위하여 준항고가 가능하도록 형사소송법 제417조의 개정이 함께 이루어진 것이다.
 

준항고에 대한 결정에 대하여는 재항고가 허용된다(법 제419조, 제415조)

 

나. 증거능력의 부인
 

변호인의 피의자신문참여권을 침해하여 변호인이 참여하지 않은 상태에서 만일 피의자의 자백이 이루어졌다면 그 자백은 자백배제법칙에 의하여 증거능력을 부정해야 할 것이고(법 제309조), 그렇지 않다고 하더라도 위와 같은 상태에서 작성된 피의자신문조서는 위법한 절차에서 획득한 증거이므로 위법수집증거배제법칙에 의해 마찬가지로 증거능력을 부정해야 할 것이다(법 제308조의2).


* 핵심사항 : 변호인, 피의자신문참여권, 접견교통권, 변호인의 조력을 받을 권리, 참여와 입회, 정당한 사유, 준항고, 증거능력의 부인.  


각주)-----------------


 1)대법원 2003.11.11.자 2003모402 결정,「형사소송법이 아직은 구금된 피의자의 피의자신문에 변호인이 참여할 수 있다는 명문규정을 두고 있지는 아니하지만, ① 신체를 구속당한 사람의 변호인과의 접견교통권이 헌법과 법률에 의하여 보장되고 있을 뿐 아니라 ② 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 선언한 헌법규정에 비추어, 구금된 피의자는 형사소송법의 위 규정을 유추·적용하여 피의자신문을 받음에 있어 변호인의 참여를 요구할 수 있고 그러한 경우 수사기관은 이를 거절할 수 없는 것으로 해석하여야 하고, 이렇게 해석하는 것은 인신구속과 처벌에 관하여 “적법절차주의”를 선언한 헌법의 정신에도 부합한다 할 것이나, 구금된 피의자가 피의자신문시 변호인의 참여를 요구할 수 있는 권리가 형사소송법 제209조, 제89조 등의 유추적용에 의하여 보호되는 권리라 하더라도 헌법상 보장된 다른 기본권과 사이에 조화를 이루어야 하며, 구금된 피의자에 대한 신문시 무제한적으로 변호인의 참여를 허용하는 것 또한 헌법이 선언한 적법절차의 정신에 맞지 아니하므로 신문을 방해하거나 수사기밀을 누설하는 등의 염려가 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 특별한 사정이 있음이 객관적으로 명백하여 변호인의 참여를 제한하여야 할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 변호인의 참여를 제한할 수 있음은 당연하다.」<준항고 인용에 대한 재항고 사건에서 구속된 피의자에 대한 검사의 피의자신문시에 피의자의 요구에도 불구하고 변호인의 참여를 거부한 검사의 처분이 위법하다는 이유로 이를 취소한 원심결정을 정당하다고 한 사례>.


 2)헌법재판소 2004.9.23.선고 2000헌마138 결정,「불구속 피의자나 피고인의 경우 형사소송법상 특별한 명문의 규정이 없더라도 스스로 선임한 변호인의 조력을 받기 위하여 변호인을 옆에 두고 조언과 상담을 구하는 것은 수사절차의 개시에서부터 재판절차의 종료에 이르기까지 언제나 가능하다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인을 대동하여 신문과정에서 조언과 상담을 구하는 것은 신문과정에서 필요할 때마다 퇴거하여 변호인으로부터 조언과 상담을 구하는 번거로움을 피하기 위한 것으로서 불구속 피의자가 피의자신문장소를 이탈하여 변호인의 조언과 상담을 구하는 것과 본질적으로 아무런 차이가 없다. 형사소송법 제243조는 피의자신문시 의무적으로 참여하여야 하는 자를 규정하고 있을 뿐 적극적으로 위 조항에서 규정한 자 이외의 자의 참여나 입회를 배제하고 있는 것은 아니다. 따라서 불구속 피의자가 피의자신문시 변호인의 조언과 상담을 원한다면, 위법한 조력의 우려가 있어 이를 제한하는 다른 규정이 있고 그가 이에 해당한다고 하지 않는 한 수사기관은 피의자의 위 요구를 거절할 수 없다.」<변호인의 조력을 받을 권리 등 침해 위헌확인 사건>


 3)헌법재판소 2004.9.23.선고 2000헌마138 결정,「불구속 피의자가 피의자신문시 변호인의 조언과 상담을 원한다면, 위법한 조력의 우려가 있어 이를 제한하는 다른 규정이 있고 그가 이에 해당한다고 하지 않는 한 수사기관은 피의자의 위 요구를 거절할 수 없다.」


 4)이와 관련하여 검사에 의한 피의자신문에 참여한 변호인의 증언은 검사가 작성한 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 인정할 수 있는 영상녹화물과 같은 ‘객관적인 방법’(법 제312조 제2항)이 될 수도 있을 것이라는 견해(배/이/정/이 627면; 신양균 785면; 이재상 596면; 임동규 504면; 정웅석/백승민 679면)와 이에 반대하는 견해(신동운 1084면; 이은모 684면)로 나뉘고 있는데, 변호인의 증인적격을 인정하는 경우라도 변호인은 피의자의 보호자로서 피의자신문에 참여하였던 것이며, 그 증언도 결국 증언자의 주관적 기억능력에 영향을 받을 수밖에 없을 것이므로 조사자의 증언(법 제316조 제1항)과 마찬가지로 ‘객관적인 방법’에 해당된다고 볼 수는 없다고 판단된다. 그렇지만 변호인이 피의자신문에 참여하여 기명날인이나 서명까지 이루어진 때에는 피고인이 된 피의자가 범행을 부인하는 경우라도 그 피의자신문조서에 대한 실질적 진정성립을 인정할 것으로 보여져 실제 변호인 참여는 수사기관의 입장에서도 큰 의미가 있는 것이다.


 5)「검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정」제21조 제3항에 의하면 ‘변호인 참여 신청을 받았을 때에도 변호인이 상당한 시간 내에 출석하지 아니하거나 출석할 수 없으면 변호인의 참여없이 피의자를 신문할 수 있다’고 규정하고 있다.


 6)대법원 2008.9.12.자 2008모793 결정,「변호인의 피의자신문 참여권을 규정한 형사소송법 제243조의2 제1항에서 ‘정당한 사유’란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하는 것이므로, 수사기관이 피의자신문을 하면서 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다.」(같은 입장 : 대법원 2003.11.11.자 2003모402 결정)


 7)대법원 2007.1.31.자 2006모657 결정,「(1) 변호사인 변호인에게는 변호사법이 정하는 바에 따라서 이른바 진실의무가 인정되는 것이지만, 변호인이 신체구속을 당한 사람에게 법률적 조언을 하는 것은 그 권리이자 의무이므로 변호인이 적극적으로 피고인 또는 피의자로 하여금 허위진술을 하도록 하는 것이 아니라 단순히 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고는 할 수 없다. (2) 나아가, 신체구속을 당한 피의자 또는 피고인이 범한 것으로 의심받고 있는 범죄행위에 해당 변호인이 관련되어 있다는 등의 사유에 기하여 그 변호인의 변호활동을 광범위하게 규제하는 변호인의 제척(除斥)과 같은 제도를 두고 있지 아니한 우리 법제 아래에서는, 변호인의 접견교통의 상대방인 신체구속을 당한 사람이 그 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 그 변호인의 신체구속을 당한 사람과의 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다. (3) 이러한 법리는 신체구속을 당한 사람의 변호인이 1명이 아니라 여러 명이라고 하여 달라질 수 없고, 어느 변호인의 접견교통권의 행사가 그 한계를 일탈한 것인지의 여부는 해당 변호인을 기준으로 하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다.」<접견신청불허처분 취소결정에 대한 재항고 사건>


 8)대법원 2008.9.12.자 2008모793 결정.


 9)이에 대해 대한변호사협회(당시 회장 신영무)에서는 2011.12.26. 위 규정에 따라 변호인의 피의자신문참여권을 담당 수사기관의 주관적, 자의적인 판단에 따라 무력화될 수 있고 이는 변호인의 조력을 받을 권리를 규정한 헌법과 접견교통권을 보장한 형사소송법을 위반한 것이라고 하면서 국무총리실 집단항의방문과 기자회견을 하고 이에 대한 전면적인 재검토를 요청하는 성명을 발표하기도 하였다(대한변협신문 2012.1.2.자 1-2면 “검경 야합해 밀실수사 재현하나”기사 참조).

 

이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원

 

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