이주식
남부법학원 민법 담당
문1
정답 3. 채권의 목적이 수개의 행위 중에서 선택에 좇아 확정될 경우에 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 선택권은 채무자에게 있다(제380조). 조문을 묻는 문제이다.
문2
정답 2. 이혼에 따른 재산분할은 혼인 중 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산의 청산이라는 성격에 상대방에 대한 부양적 성격이 가미된 제도임에 비추어, 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 이혼을 하면서 배우자에게 재산분할로 일정한 재산을 양도함으로써 결과적으로 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과로 되어도, 그 재산분할이 민법 제839조의2 제2항의 규정 취지에 따른 상당한 정도를 벗어나는 과대한 것이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니라고 할 것이고, 다만 상당한 정도를 벗어나는 초과부분에 대하여는 적법한 재산분할이라고 할 수 없기 때문에 이는 사해행위에 해당하여 취소의 대상으로 될 수 있을 것이고, 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 입증책임은 채권자에게 있다고 보아야 할 것이다(2001.2.9. 2000다63516). 최근 채권자취소권의 대상이 되는 사해행위에 해당하는가에 대하여 재산분할이 상당히 문제되고 있었으므로 출제가 예상되던 문제이다.
문제3
정답3. 호주승계는 피승계인의 주소지에서 개시된다(제981조). 조문을 묻는 문제이다.
문제4
정답4. 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다(제326조). 유치권과 피담보채권은 별개의 권리로 그 행사 여부도 각각 판단하여야 한다. 따라서 유치권의 행사로 목적물을 유치하는 것은 유치권의 행사일 뿐 그것만으로 피담보채권의 행사라고 볼 수는 없다. 따라서 피담보채권은 행사가능시부터 소멸시효가 진행하므로 따로 시효중단을 사유가 필요하다. 조문을 묻는 문제이다.
문제5
정답4. 법인설립의 허가가 있는 때에는 3주간내에 주된 사무소 소재지에서 설립등기를 하여야 하는데, 등기사항은 다음과 같다(제49조).
1. 목적
2. 명칭
3. 사무소
4. 설립허가의 연월일
5. 존립시기나 해산사유를 정한 때에는 그 시기 또는 사유
6. 자산의 총액
7. 출자의 방법을 정한 때에는 그 방법
8. 이사의 성명, 주소
9. 이사의 대표권을 제한한 때에는 그 제한
사단법인의 경우에는 존립시기나 해산사유를 정할 수 있고, 그 정한 바가 있으면 정관의 필요적 기재사항이며(제40조), 나아가 설립등기사항이다. 대개 수험생들이 정관의 필요적 기재사항위주로 공부하는 점에 비추어 까다로운 문제에 속한다.
문제6
정답3. 주소는 동시에 두 곳 이상 있을 수 있다(제18조). 조문을 묻는 문제이다.
문제7
정답1. 기간을 일, 주, 월 또는 년으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다(제157조). 조문을 묻는 문제이다.
문제8
정답5. 취소할 수 있는 법률행위에 관하여 추인할 수 있는 후에 다음 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 그러나 이의를 보류한 때에는 그러하지 아니하다(제145조).
1. 전부나 일부의 이행
2. 이행의 청구
3. 경개
4. 담보의 제공
5. 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도
6. 강제집행
법정추인사유는 평상시 암기하여 두는 것이 바람직하다. 조문을 묻는 문제이다.
문제9
정답2. 채무자의 근저당채무의 변제의무는 채권자의 근저당권설정등기의 말소의무에 대하여 선이행의무이다. 동시이행항변의 문제는 쌍무계약의 이행상 견련성으로 인정되는 것, 법률의 명문규정에 의하여 인정되는 것 및 학설·판례에 의해 인정되는 것으로 구별되는데 어느 것이 그에 해당하는지를 잘 구별하여 정리하여야 한다. 출제가 예상되었던 문제이다.
문제10
정답5. 상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다(제1014조). 즉 이미 상속재산의 분할된 경우에는 무효로 보지 않는다. 조문을 묻는 문제이다.
문제11
정답4. 비밀증서에 의한 유언은 유언자가 필자의 성명을 기입한 증서를 엄봉날인하고 이를 2인 이상의 증인의 면전에 제출하여 자기의 유언서임을 표시한 후 그 봉서표면에 제출 연월일을 기재하고 유언자와 증인이 각자 서명 또는 기명날인 하여야 한다(제1069조). 조문을 묻는 문제이다.
문제12
정답3. 혼인이 중혼인 때에는 당사자 및 그 배우자, 직계존속, 8촌이내의 방계혈족 또는 검사가 그 취소를 청구할 수 있다(제818조). 조문을 묻는 문제이다.
문제13
정답1. 소멸시효에는 중단이 있으나, 제척기간에는 중단이 없다. 이는 소멸시효와 제척기간을 구별하는 근본이유가 된다. 소멸시효는 근본적으로 청구권을 그 대상으로 하기 때문에 권리자가 청구권을 행사하여도 상대방이 그에 따른 이행을 하지 않으면 권리자의 권리는 만족을 얻지 못한다. 단 권리자의 권리불행사라는 소멸시효의 요건이 없어져 소멸시효진행은 중단되는 것이다. 이에 비해 제척기간은 근본적으로 형성권을 그 대상으로 하기 때문에 권리자가 권리를 행사하면 그에 따른 법적 효과가 발생하는 것이고 상대방의 이행은 문제되지 않는다. 따라서 제척기간에는 중단이라는 현상을 인정할 필요가 없다. 이론문제 중 기본에 속한다.
문제14
정답4. 도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다(제668조). 민법상 수급인의 담보책임의 내용을 묻는 조문문제이다.
문제15
정답1. 변제기에 있지 아니한 채무를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다. 그러나 채무자가 착오로 인하여 변제한 때에는 채권자는 이로 인하여 얻은 이익을 반환하여야 한다(제743조). 채권자가 반환하는 것은 변제받은 급부가 아니라, 변제기전의 변제로 인하여 얻은 이익이다. 조문을 묻는 문제이다.
문제16
정답3. 보수없이 임치를 받은 자는 임치물을 자기재산과 동일한 주의로 보관하여야 한다(제695조). 유상임치의 경우에는 선량한 관리자의 주의의무를 진다. 점수를 그냥 준 문제이다.
문제17
정답5. 증여자는 증여의 목적인 물건 또는 권리의 하자나 흠결에 대하여 책임을 지지 아니한다. 그러나 증여자가 그 하자나 흠결을 알고 수증자에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다(제559조). 그러나 상대부담있는 증여에 대하여는 증여의 규정외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다(제661조). 따라서 상대부담 있는 증여의 경우에는 제559조에 따르지 아니하고 증여자는 담보책임을 부담한다. 조문을 묻는 문제이다.
문제18
정답3. 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 이행기의 현상대로 그 물건을 인도하여야 한다(제462조). 채무의 성질 또는 당사자의 의사표시로 변제장소를 정하지 아니한 때에는 특정물의 인도는 채권성립당시에 그 물건이 있던 장소에서 하여야 한다(제467조 제1항). 이 문제는 지문에 "이행기에 그 물건이 있는 장소에서"가 민법 제467조 제1항의 "채권성립 당시에 그 물건이 있던 장소"에 반한다. 조문을 묻는 문제이다.
문제19
정답5. 변제자가 주채무자인 경우에 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에 있어서 전자가 후자에 비하여 변제이익이 더 많다고 볼 근거는 전혀 없어 양자는 변제이익의 점에 있어 차이가 없다(1985.3.12. 84다카2093). 나머지 지문은 조문을 묻는 문제이다.
문제20
정답2. 민법 제103조에 위반한 법률행위는 무효로 선의의 제3자 보호규정이 없다. 선의의 제3자라하여 언제나 보호되는 것이 아님을 주의하여야 한다. 나머지는 지문은 조문을 묻는 문제이다.
문제21
정답4. 혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 아니한다(제824조). 민법 총칙의 취소에는 소급효가 인정되고 있지만(제141조), 그 것은 재산법상 취소에 적용될 뿐 가족법에는 별도의 규정을 두고 있기 때문에 적용되지 않는다. 조문을 묻는 문제이다.
문제22
정답4. 민법상 용익물권을 묻는 문제이다. 임차권은 채권이다. 조문을 묻는 문제이다.
문제23
정답2. 지명채권의 양도는 양도인과 양수인의 합의에 의해 성립하고 효력을 발생한다. 다만 채무자 기타 제3자에 대한 대항요건으로 통지·승낙이 필요하다(제450조). 이 때 통지는 양도인이 하여야 하는데, 대리인이나 사자에 의한 통지도 인정된다.
문제24
정답3. 소비대차는 당사자일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(제598조). 조문을 묻는 문제이다.
문제25
정답4. 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다(제1조). 조문을 묻는 문제이다.
문제26
정답4. 금치산자는 부모 또는 후견인의 동의를 얻어 혼인할 수 있다. 이 경우에 부모 또는 후견인이 없거나 또는 동의할 수 없는 때에는 친족회의 동의를 얻어 혼인할 수 있다(제808조 제2, 3항). 제808조 제2항 및 제3항의 규정은 금치산자의 협의상 이혼에 이를 준용한다(제835조). 조문을 묻는 문제이다.
문제27
정답2. 사단법인이든 재단법인이든 비영리법인은 설립에 있어 허가주의를 채택하고 있다(제32조). 조문을 묻는 문제이다. ④번 지문에서 종중을 "민법상 법인이 아니다"라고 하고 있는데 종중은 비법인사단으로 평가되는바, 비법인사단에는 등기능력과 당사자능력에 있어 사단법인과 같이 다룰 뿐 설립등기가 없기 때문에 법인이라고 평가할 수 없기 때문에 옳은 지문이다.
문제28
정답3. 조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 무효로 한다(제151조 제1항). 불법조건은 조건뿐만 아니라 법률행위 전부를 무효로 만든다. 조문을 묻는 문제이다.
문제29
정답2. ① 쌍무계약의 당사자일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ② 당사자일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다(제536조). 조문을 묻는 문제이다.
문제30
정답5. 조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다(제715조). 조합의 법률관계에 관한 조문을 묻는 문제이다.
문제31
정답1. 불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다. 불법행위를 한 날로부터 10년을 경과한 때에도 전항과 같다(제766조). 조문을 묻는 문제이다.
문제32
정답5. 동일한 채권의 담보로 수 개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(제368조 제1항). 공동저당에 관한 기본문제로 조문을 묻고 있다.
문제33
정답3. 어느 연대채무자에 대하여 소멸시효가 완성한 때에는 그 부담부분에 한하여 다른 연대채무자도 의무를 면한다(제421조). 조문을 묻는 문제이다.
문제34
정답5. 채권자지체 중에는 이자 있는 채권이라도 채무자는 이자를 지급할 의무가 없다(제402조). 채권자지체의 효과로서 우리 민법이 정한 것은 이자지급의무 면제, 비용증가시 채권자 부담, 주의의무 경감, 위험부담의 이전 4가지이다. 한편 계약해제와 손해배상책임에 대하여는 견해가 대립하고 있다. 채권자지체는 채무자의 변제제공이 있었던 경우이므로 변제제공의 효과로서 채무불이행책임의 면제, 변제공탁의 가능 2가지가 있다. 암기해두면 편한 조문을 묻는 문제이다.
문제35
정답5. 주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다(제440조). 조문을 묻는 문제이다.
문제36
정답5. 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다(제131조). 조문을 묻는 문제이다.
문제37
정답5. 채무의 액수에 관하여 다툼이 있는 경우에 채무자가 채무전액의 변제임을 공탁원인 중에 밝히고 공탁을 하였는데 채권자가 그 공탁금을 수령하면서 공탁공무원이나 채무자에게 채권의 일부로 수령한다는 등 이의유보 의사표시를 한바 없다면 채권자는 그 공탁취지에 따라 이를 수령하였다고 보아야 한다는 것이 당원의 견해인 바(대법원 1982.11.9. 선고 82누197 판결 참조), 공탁금 수령시 채무자에 대한 이의유보의 의사표시는 반드시 명시적으로 하여야 하는 것은 아니다(1989.7.25. 88다카11053).
문제38
정답5 성년에 달한 자는 양자를 할 수 있다(제866조). 성년이면 혼인 여부는 묻지 않는다. 조문을 묻는 문제이다.
문제39
정답1. 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다(제406조 제1항). 채권자취소권은 그 행사방법이 소에 한정된다.
문제40
정답4. 공유자는 공유물을 분할을 청구할 수 있지만, 건물의 구분소유에 있어 공용부분, 경계표·담은 예외에 속한다(제268조 제3항). 대지 위에 구분소유권의 목적인 건물이 속하는 1동의 건물이 있을 때에는 그 대지의 공유자는 그 건물의 사용에 필요한 범위내의 대지에 대하여는 분할을 청구하지 못한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제8조). 조문을 묻는 문제이다.
[총평]
9회 법무사 민법 40문제 중 정답을 기준으로 총칙에서 11문제, 물권법에서 4문제, 채권법에서 18문제 및 가족법에서 6문제가 출제되었다. 그 중 대부분이 조문을 묻는 문제이고, 판례는 가장 기초적인 것만을 물었고, 이론을 묻는 문제도 기본적인 내용만을 묻고 있다. 민법이 1, 2차 공통과목이라는 점을 고려하여 수험생의 부담을 줄여 주려는 출제자의 의도이겠으나, 지나치게 단순한 문제가 많아 변별력이 문제될 것으로 보인다. 출제경향이나 난이도에서 최근 2년간의 기출문제보다 더 쉽게 출제되었다. 향후 수험생들에게 민법 조문을 중심으로 한 공부가 대책이 될 것이다.
