이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수
I. 의 의
1. 공판조서의 의의와 성격
공판조서(公判調書)란 공판기일의 소송절차에 관하여 법원사무관 등이 작성한 조서를 말한다(형사소송법 제51조 제1항 참조).
공판조서의 정확성을 담보하기 위하여 공판조서에는 재판장과 공판에 참여한 법원사무관 등이 기명날인 또는 서명하여야 하고(법 제53조 제1항), 피고인과 변호인은 공판조서의 열람 및 등사권을 가지고 있으며(법 제35조 제1항, 제55조 제1항), 공판조서는 각 공판기일 후 신속하게 정리하여 다음 회의 공판기일에는 전회의 공판심리에 관한 주요사항의 요지를 조서에 의하여 고지하여야 하며, 검사 ? 피고인 또는 변호인은 공판조서의 기재에 대하여 변경을 청구하거나 이의를 제기할 수 있고(법 제54조), 공판심리의 속기 ? 녹음 ? 영상녹화도 인정하고 있다(법 제56조의2).
이와 같은 공판조서는 전문법칙의 예외로서 당연히 증거능력이 인정되고 있는데, 구체적으로 당해 피고사건에 대한 공판조서는 제311조에 의하여, 다른 피고사건에 대한 공판조서는 제315조 제3호에 의하여 증거능력이 인정되고 있는 것이다.
2. 배타적 증명력과 자유심증주의의 예외
형사소송법 제56조는 ‘공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다’고 규정하고 있다. 여기서 ‘공판조서만으로써 증명한다’는 것은 공판조서 이외의 다른 자료에 의한 반증을 허용하지 않는다는 의미이고,1) 이를 배타적 증명력(排他的 證明力)이라고 한다.
이에 따라 법관은 심증내용과 관계없이 공판조서만을 통해서 공판기일의 소송절차에 관한 사실을 인정하여야 하므로 공판조서의 증명력은 자유심증주의의 예외가 되는 것이다.
공판조서에 배타적 증명력을 인정한 이유는 상소심에서 원심의 소송절차에 관한 적법성 분쟁이 발생한 경우에 원심의 법관이나 법원사무관 등을 증인으로 신문하는 등으로 상소심 심리가 지연되거나 심리의 초점이 흐려지는 상황을 방지하기 위한 것이다(배/이/정/이 731면; 이은모 758면; 이재상 668면; 임동규 597면).
그리하여 공판조서에 대하여 사전에 그 정확성을 보장할 수 있는 여러 장치를 마련하고 상소심의 판단자료를 공판조서에 한정함으로써 상소심에서의 심사의 편의와 소송경제를 도모하고 있는 것이다.
II. 배타적 증명력의 범위
공판조서의 배타적 증명력은 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 부분에 한하여 인정된다.
1. 공판기일의 소송절차
가. 공판기일의 절차
공판조서의 배타적 증명력은 공판기일의 절차에 대해서만 미친다. 따라서 증거보전절차나 공판준비절차, 공판기일 외의 증인신문이나 검증 등의 절차에서 작성된 조서는 배타적 증명력이 인정되지 않는다.
나. 당해 사건의 소송절차
공판조서의 배타적 증명력은 당해 사건에 한하므로 다른 사건의 공판조서는 인정되지 않는다. 예를 들어 사기사건에서 증언한 증인이 위증죄로 재판을 받는 경우에 사기사건의 공판기일에서 증인으로 선서한 사실이 있다고 공판조서에 기재되어 있음에도 불구하고 위증사건에서는 당해 사건이 아니므로 위 공판조서가 배타적 증명력을 가지지 않는다는 것이다.
또한 소송절차에 대해서만 배타적 증명력이 인정된다. 예를 들면, 피고인 또는 변호인의 출석여부(대법원 1996.4.9.선고 96도173 판결,「원심 제3차 공판조서에 피고인의 변호인이 출석한 것으로 기재되어 있음이 명백한 이상, 피고인의 변호인이 출석하지 아니한 상태에서 재판을 진행한 것이 잘못이라는 소론 주장은 받아들일 수 없다.」), 진술거부권의 고지여부(법 제283조의2 제2항), 검사의 공소장낭독 여부(법 제285조), 피고인의 모두진술 여부(법 제286조 제1항), 피고인에게 증거조사결과에 대한 의견을 묻고 증거조사를 신청할 수 있음을 고지한 여부(법 제293조)(대법원 1990.2.27.선고 89도2304 판결,「피고인에게 증거조사결과에 대한 의견을 묻고 증거조사를 신청할 수 있음을 고지하였을 뿐만 아니라 최종의견진술의 기회를 주었는지 여부와 같은 소송절차에 관한 사실은 공판조서에 기재된 대로 공판절차가 진행된 것으로 증명되고 다른 자료에 의한 반증은 허용되지 않는다.」), 증거동의 여부(대법원 2008.4.24.선고 2007도10058 판결,「기록에 의하면, 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 검사가 제출한 진단서에 대하여 증거동의를 하였음이 증거목록에 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기나 착오에 의한 것이라고 볼 만한 자료가 없으므로, 증거목록의 기재에 반하여 위 진단서의 증거능력을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.」), 변호인 및 피고인에 대한 최종의견 진술 기회의 부여여부(법 제303조)(대법원 2005.12.22.선고 2005도6557 판결,「기록에 의하면, 원심 제5회 공판기일에 피고인의 변호인의 최종변론 및 피고인의 최후진술이 있은 후 변론이 종결된 것으로 공판조서에 기재되어 있음을 알 수 있고, 그 기재가 명백한 오기라고 볼 만한 자료가 없으므로, 공판조서의 기재 내용을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다.」), 판결선고의 유무 및 선고기일(법 제42조, 제318조의4)(대법원 1996.9.10.선고 96도1252 판결,「원심 제5차 공판조서에 피고인에게 판결을 선고한 것으로 기재되어 있음이 명백한 이상 당시 원심이 선고를 연기한다고 하였다가 피고인의 재촉에 판결을 선고하면서 선고기일 연기결정 취소절차를 거치지 아니하여 위법하다는 소론의 주장은 받아들일 수 없다.」) 등이 이에 해당된다. 소송절차에 관한 것인 이상 진행된 소송절차의 적법성뿐만 아니라 소송절차의 존부에 대해서도 배타적 증명력이 인정된다(배/이/정/이 732면; 신동운 1314면; 이은모 759면; 이재상 669면; 임동규 598면).
이에 반하여 피고인의 진술이나 증인의 증언과 같이 피고사건의 실체관련사항에 관해서는 그 내용이 공판조서에 기재되어 있다고 할지라도 배타적 증명력의 대상이 되지 않고 증거능력만 인정될 뿐이므로(법 제311조) 그 내용의 증명력은 다른 증거에 의하여 얼마든지 다투어질 수 있는 것이다.
2. 공판조서에 기재된 소송절차
가. 기재된 사항의 증명
공판조서의 배타적 증명력은 공판조서에 기재된 부분에 한하여 미친다. 그리고 공판조서에 기재된 것이라면 그것이 필요적 기재사항인지의 여부는 문제가 되지 않으나(법 제51조 참조) 그 공판조서는 당연히 당해 사건의 공판조서를 의미하게 된다. 판례도 ‘검사 제출의 증거에 관하여 동의 또는 진정성립 여부 등에 관한 피고인의 의견이 증거목록에 기재된 경우에는 그 증거목록의 기재는 공판조서의 일부로서 명백한 오기가 아닌 이상 절대적인 증명력을 가지게 된다’고 한다(대법원 2012.6.14.선고 2011도12571 판결; 대법원 2012.5.10.선고 2012도2496 판결).
다만, 기재사항에 대한 공판조서의 배타적 증명력은 그 공판조서가 위조, 변조 또는 허위로 작성되었다는 사실이 다른 형사절차에 의해 증명된 경우에 한하여 예외적으로 부인된다고 할 것이다(배/이/정/이 732면; 신동운 1315면; 이은모 760면; 임동규 599면).
나. 기재되지 않은 사항의 증명
공판조서에 기재되지 않은 사항에 대해서는 공판조서 이외의 다른 자료에 의하여 증명할 수 있다. 소송절차는 소송법적 사실에 속하므로 그에 관한 증명은 자유로운 증명으로 족하다.
물론 공판조서에 기재되어 있지 않았다고 하여 소송절차의 부존재가 추정되는 것은 아니고 통상적으로 행하여지는 소송절차는 공판조서에 기재되어 있지 않은 경우라도 적법하게 절차가 행하여졌다고 사실상 추정된다. 판례도 ‘공판조서에 피고인에 대하여 인정신문을 한 기재가 없다 하여도 같은 조서에 피고인이 공판기일에 출석하여 공소사실의 신문에 대하여 이를 시인하고 있는 기재가 있으니 인정신문이 있었던 사실이 추정된다 할 것이다’고 한 바 있다(대법원 1972.12.26.선고 72도2421 판결). 당사자나 변호인이 그 절차의 적법성에 대해 다투게 되면 사실상의 추정은 깨어지고 법원은 다른 증거에 의하여 그 절차의 적법성을 증명하여야 할 것이다.
다. 기재가 불분명한 사항의 증명
공판조서에 기재된 사항이라고 하여도 그 기재가 불명확하거나 모순이 있는 경우에는 공판조서의 배타적 증명력을 인정할 수 없다. 또한 공판조서 기재의 정확성에 대한 이의신청이 있거나(법 제54조 제2항) 이의신청이 방해된 경우에도 해당 공판조서의 배타적 증명력을 인정할 수 없게 된다(배/이/정/이 733면; 신동운 1315면; 이은모 760면; 이재상 670면; 임동규 599면).
그리고 공판조서의 기재가 명백한 오기(誤記)에 의한 경우에도 공판조서의 절대적 증명력을 인정할 수 없으며(대법원 2012.6.14.선고 2011도12571 판결; 대법원 2012.5.10.선고 2012도2496 판결; 대법원 2008.4.24.선고 2007도10058 판결; 대법원 2005.12.22.선고 2005도6557 판결; 대법원 2002.7.12.선고 2002도2134 판결; 대법원 1996.4.9.선고 96도173 판결), 그 정확한 내용에 대하여 배타적 증명력을 인정하게 된다(대법원 1995.4.14.선고 95도110 판결,「기록에 의하면 공소장 별지 기재 8 내지 12 수표들 중 위 공판기일까지 회수된 것은 공소장 별지 기재 8, 9, 12 수표들일 뿐 공소장 별지 기재 10, 11 수표인 이 사건 수표들은 회수된 바가 없는데다가, 제1심 판사가 제4회 공판기일에 피고인에 대하여 이 사건 수표들에 대한 부정수표단속법위반의 공소사실에 관하여 유죄를 선고한 점에 비추어 보면, 위 공판조서상의 “판사, 공소장 별지 기재 8 내지 12 부도수표가 회수되었음을 고지”는 “판사, 공소장 별지 기재 8, 9, 12 부도수표가 회수되었음을 고지”의 명백한 오기라고 할 것이고, 따라서 그 올바른 내용에 따라 검사의 공소취소 및 제1심 판사의 공소기각결정 대상으로 순차 기재된 “위 수표”는 모두 ‘공소장 별지 기재 8, 9, 12 부도수표”를 가리키는 것이어서 위 공판기일에 이 사건 수표들에 대한 부정수표단속법위반의 점에 대한 공소기각 결정 고지 절차가 이루어진 것은 아니라고 보아야 할 것이다.」 ).
명백한 오기인가 아닌가를 판단함에 있어서 공판조서의 기재만으로 판단할 것인지 여부에 대하여 논의가 되고 있다.
학설로 ① 공판조서의 기재만으로 판단해야 한다는 견해는(배/이/정/이 733면; 신동운 1316면; 신양균 892면; 이은모 761면; 임동규 599면; 정웅석/백승민 760면) 다른 자료의 참고를 허용하는 것은 피고사건의 실체판단과 관련이 없는 별도의 분쟁을 방지하려는 제56조의 취지에 반하고, 오류의 명백성이라는 것 자체가 이미 해당 공판조서만을 가지고 판단할 수 있을 정도의 오류임을 전제로 하는 개념이라는 것을 근거로 하고 있고, ② 공판조서 이외의 다른 자료를 참고할 수 있다는 견해는(백형구 197면; 이재상 670면) 공판조서의 배타적 증명력이 기재내용의 진실성 판단에 대해서까지 미친다고는 할 수 없다는 점을 근거로 하고 있다.
이와 관련하여 판례는 ‘피고인이 공소사실을 일관되게 부인하여 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 경우에 피고인이 위 서증의 내용을 인정한 것으로 공판조서에 기재된 것은 착오 기재 등으로 보아 위 피의자신문조서의 증거능력을 부정하여야 한다’는 입장을 분명히 보이고 있다.2)
공판조서에 배타적 증명력을 인정하는 이유는 피고사건의 실체와 관련이 없는 분쟁을 방지하려는 것이므로 공판조서 이외의 다른 자료의 참고를 허용하는 것은 오히려 절차의 번잡을 초래하므로 명백한 오기인 여부는 원칙적으로 공판조서의 기재사항만으로 판단하는 것이 타당하다고 하겠다. 다만 공판조서의 기재만으로 판단해야 한다는 견해에 있어서도 공판정에서의 심리에 관한 속기록이나 영상녹화물 등을 예외적으로 공판조서의 명백한 오기여부를 판단하는데 참고할 수 있다는 입장이기도 하여(신동운 1316면; 이은모 761면; 정웅석/백승민 760면) 결론적으로는 위 견해들의 차이는 거의 없다고 보여진다.
III. 공판조서의 무효 및 멸실
공판조서의 배타적 증명력은 유효한 공판조서의 존재를 전제로 하므로 공판조서가 무효이거나 멸실(滅失)이 된 경우에는 배타적 증명력이 인정될 여지가 없다.
공판조서가 무효인 경우란 공판조서에 재판장과 작성자인 법원서기관 등의 기명날인 또는 서명이 없거나(법 제53조 참조) 공판정에 출석하지 아니한 법관이 재판장으로서 서명날인한 경우와 같이(대법원 1983.2.8.선고 82도2940 판결,「공판조서에 서명날인할 재판장은 당해 공판기일에 열석한 재판장이어야 하므로 당해 공판기일에 열석하지 아니한 판사가 재판장으로서 서명날인한 공판조서는 적식의 공판조서라고 할 수 없어 이와 같은 공판조서는 소송법상 무효라 할 것이므로 공판기일에 있어서의 소송절차를 증명할 공판조서로서의 증명력이 없다.」) 중대한 절차상의 위반이 인정되는 때이다.
공판조서가 무효이거나 멸실된 경우에 상소심에서 다른 자료에 의하여 원심공판절차의 위법 여부를 판단할 수 있는지에 대하여 논의가 있다.
이에 대해서는 만일 다른 자료를 사용할 수가 없다고 한다면 상소심에서는 원심판결을 파기환송하여야만 하는데, 공판조서의 증명력은 유효한 공판조서를 전제로 하므로 이미 무효이거나 멸실된 공판조서에 의할 수는 없고 항소심의 심판에 대해서는 파기자판을 원칙으로 하고 있다는 점(법 제364조 제6항)에서 원심공판절차의 위법 여부를 다른 자료에 의하여도 증명할 수 있다고 보는 견해가 일반적이며(배/이/정/이 734면; 신동운 1317면; 신양균 893면; 이은모 761면; 이재상 670면; 임동규 601면; 정웅석/백승민 761면), 또한 타당하다고 하겠다.
* 핵심사항 : 공판조서, 배타적 증명력, 자유심증주의의 예외, 공판기일의 소송절차, 공판조서에 기재된 소송절차, 공판조서의 무효 및 멸실.
각주)-----------------
1)대법원 2012.6.14.선고 2011도12571 판결,「공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다.」(같은 입장 : 대법원 2012.5.10.선고 2012도2496 판결; 대법원 2008.4.24.선고 2007도10058 판결; 대법원 2005.12.22.선고 2005도6557 판결; 대법원 2002.7.12.선고 2002도2134 판결; 대법원 1996.4.9.선고 96도173 판결).
2)대법원 2010.6.24.선고 2010도5040 판결,「피고인은 이 부분 공소사실이 최초로 심리된 제1심 제4회 공판기일 이래 원심법정에 이르기까지 일관하여 피해자의 허락하에 철근을 가져간 것이라는 취지로 주장하면서 위 각 절도의 점에 관한 공소사실을 일관하여 부인하고 있으므로, 결국 피고인은 이 부분 공소사실에 대한 자백의 취지가 담겨 있는 위 각 경찰 피의자신문조서의 진술 내용을 인정하지 않는 것이라고 보아야 한다. 따라서 기록상 제1심 제4회 공판기일에 피고인이 위 각 서증의 내용을 인정한 것으로 기재된 것은 피고인의 진술경위로 보아 착오 기재였거나 아니면 피고인이 그와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 “내용인정”으로 조서를 잘못 정리한 것으로 보인다. 그렇다면 위 각 경찰 피의자신문조서는 증거능력이 없는 증거라 할 수 없다.」(같은 입장 : 대법원 2004.9.24.선고 2004도4389 판결; 대법원 2001.9.28.선고 2001도3997 판결).
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
