이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수
I. 진술서의 증거능력
1. 의 의
진술서(陳述書)란 피고인 ? 피의자 또는 참고인과 같은 서류의 작성자가 스스로 자신의 의사, 사상, 관념 및 사실관계 등을 기재한 서면을 말한다. 서류작성의 주체가 피고인 ? 피의자 또는 참고인이라는 점에서 법원 또는 수사기관이 작성하는 진술조서와 구별된다. 진술서가 일반적이나 자술서, 의견서, 각서 등 명칭은 문제되지 않으며, 당해 사건의 공판절차나 수사절차에서 작성된 것임을 요하지 않고 사건과 직접 관계없이 작성된 메모나 일기, 편지, 사인(私人)인 의사가 작성한 진단서1) 등도 포함된다.
진술서는 작성주체에 따라 피고인의 진술서, 피의자의 진술서와 참고인의 진술서로 나눌 수 있고, 작성과정에 따라 공판심리 중에 작성한 진술서, 검사의 수사단계에서 작성한 진술서와 사법경찰관의 수사단계에서 작성한 진술서로 나눌 수도 있다. 형사소송법 제312조 제5항에서 ‘피고인 또는 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서’에 관한 준용 규정을 두고 있기에 수사과정에서 작성한 진술서와 수사과정 이외에서 작성한 진술서의 분류가 특히 중요한 의미를 가진다.
2. 형사소송법 제313조의 적용범위
형사소송법 제312조 제5항에 의하면 ‘제312조 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다’고 규정하고 있다.
이에 따라 수사과정에서 작성된 진술서는 구체적으로 ① 검사의 수사과정에서 작성한 피고인이 된 피의자의 진술서는 제312조 제1항과 제2항에 의하여, ② 사법경찰관의 수사과정에서 피의자가 작성한 진술서는 제312조 제3항에 의하여, ③ 검사 또는 사법경찰관의 수사과정에서 참고인이 작성한 진술서는 제312조 제4항에 의하여 각 해당 요건을 갖추게 되면 증거능력이 인정되는 것이다.
그리고 제313조 제1항은 제311조와 제312조의 규정에 의하여 증거능력이 인정되는 서류를 그 적용대상에서 제외하고 있으므로 결국 제313조 제1항에 의하여 증거능력이 인정되는 진술서는 피고인 또는 피고인 아닌 자가 수사과정 이외에서 작성한 진술서로 한정될 수밖에 없는데, 구체적으로는 ① 수사과정 이전에 작성한 진술서이거나 ② 공판심리 중에 작성한 진술서가 이에 해당된다.
3. 증거능력의 요건
(1) 성립의 진정
수사과정 이외에서 작성한 진술서는 그 작성자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것은 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되어야 한다(법 제313조 제1항 본문).
‘성립의 진정’이란 자필 또는 서명날인 등 형식적 요건의 진정을 의미하는 ‘형식적 진정성립’ 및 기재내용과 실제 진술내용의 진정을 의미하는 ‘실질적 진정성립’을 포함한다. 진술서는 작성자가 동시에 진술자이므로 실질적 진정성립의 문제는 발행할 여지가 없으므로 진술서가 자필이거나 서명 또는 날인이 되어 있다면 형식적 진정성립이 인정되어 성립의 진정이 증명된다고 할 수 있다. 따라서 자필이거나 서명 또는 날인에 대한 확인만 있으면 진술서의 증거능력이 인정된다고 하겠다.
진술서는 반드시 자필(自筆)일 것을 요하지 않으며, 타이프나 부동문자에 의하여 작성된 경우에도 서명 또는 날인이 있으면 증거능력이 인정될 수 있다(이은모 697면; 이재상 607면; 임동규 514면).
(2) 특히 신빙할 수 있는 상태
피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다고 하여(법 제313조 제1항 단서) 특신상태의 증명을 요구하는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 ‘피고인의 진술을 기재한 서류’만 규정하고 있어서 ‘피고인의 진술서’도 그 적용대상이 되는지가 문제된다.
피고인의 진술을 내용으로 하는 점에서 그 진술을 기재한 서류와 진술서에 차이가 없기에 피고인의 진술을 기재한 서류뿐만 아니라 피고인의 진술서도 그 적용대상이 되어 특히 신빙할 수 있는 상태의 증명이 있어야 할 것으로 보인다(신동운 1122면; 이은모 696면; 임동규 517면). 판례도 ‘피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있다’는 입장이다.2)
그리고 피고인이 아닌 자의 진술서나 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류는 특신상태에 대한 증명이 요구되지는 않는다고 하겠다.
특히 신빙할 수 있는 상태의 의미와 판단에 대한 내용은 검사가 작성한 피고인이 된 피의자에 대한 피의자신문조서의 경우와 같다.
4. 형사소송법 제314조의 적용
진술서도 작성자가 피고인이 아닌 자인 경우에 ① 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하지만 사망 ? 질병 ? 외국거주 ? 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, ② 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
II. 진술기재서의 증거능력
1. 의 의
진술기재서(陳述記載書)란 제3자가 피고인 ? 피의자 또는 참고인의 진술을 기재한 서면을 말한다(‘진술기재서면’ 또는 ‘진술기재서류’라고 부르기도 한다). 진술기재서는 제3자에 의해서 작성된 점에서 원진술자에 의해서 직접 작성된 진술서나 수사기관에 의해서 작성된 진술조서와 구별되는데, 예를 들어 변호인이 피고인 등의 진술을 기재한 서면이 이에 해당된다.
형사소송법 제313조 제1항에서 피고인 또는 피고인 아닌 자가 수사과정 이외에서 작성한 진술서와 함께 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류에 대한 전문법칙의 예외를 인정하고 있다.
2. 증거능력의 요건
(1) 성립의 진정
피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류는 진술자의 서명 또는 날인이 있어야 하고, 공판준비 또는 공판기일에서 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되어야 한다(법 제313조 제1항 본문).
형사소송법 제313조 제1항 본문에 ‘그 작성자 또는 진술자의 진술’이라고 규정하고 있어서 원진술자가 아닌 진술기재서의 작성자인 제3자도 성립의 진정을 증명할 수 있을 것으로 해석될 여지가 있지만 위 본문은 작성자는 진술서에, 진술자는 진술기재서에 각 연결된다고 해석하여야 하며, 서류의 전문증거를 증거로 사용하기 위해서는 원칙적으로 원진술자의 공판진술이 요구된다고 보아야 하므로 진술기재서의 경우에는 작성자가 아닌 원진술자에 의해서만 성립의 진정이 증명될 수 있다고 하겠다(노명선/이완규 600면; 이은모 697면; 임동규 516면; 법원실무제요 형사[II] 114면).
(2) 피고인의 진술을 기재한 서류에서의 예외 인정 여부
피고인의 진술을 기재한 서류에 대해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에서 ‘공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다’는 예외 규정이 있고, 위 단서에서의 작성자는 원진술자인 피고인이 아닌 피고인의 진술을 기재한 서류의 작성자가 된다. 이에 따라 위 서류의 증거능력을 인정하기 위해서 원진술자인 피고인도 성립의 진정을 인정해야 하는 것인지 여부에 대해 견해가 나뉘고 있다.
(가) 학 설
① 가중요건설은 피고인의 진술을 기재한 서류가 증거능력을 인정받기 위해서는 그 서류의 작성자에 의한 성립의 진정 및 특신상태 외에 원진술자인 피고인이 성립의 진정을 인정해야 한다는 견해이고, 이에 따라 제313조 제1항 단서의 ‘피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다’는 의미는 피고인이 내용을 부인하더라도 증거능력이 인정된다는 의미로 해석하여 ‘내용부인설’이라고도 한다(신동운 1125면; 이은모 699면).
② 완화요건설은 피고인의 진술을 기재한 서류가 증거능력을 인정받기 위해서는 그 서류의 작성자에 의한 성립의 진정 및 특신상태가 인정되면 원진술자인 피고인이 성립의 진정을 부인하더라도 가능하다는 견해이고, 위 단서의 내용에 대해서는 피고인이 성립의 진정을 부인하더라도 증거능력이 인정된다는 의미로 해석하여 ‘실질적 진정성립 부인설’이라고도 한다(노명선/이완규 601면).
(나) 판 례
판례는 ‘피고인과 상대방 사이의 대화 내용에 관한 녹취서가 공소사실의 증거로 제출되어 녹취서의 기재 내용과 녹음테이프의 녹음 내용이 동일한지에 대하여 법원이 검증을 실시한 경우에, 증거자료가 되는 것은 녹음테이프에 녹음된 대화 내용 자체이고, 그 중 피고인의 진술 내용은 실질적으로 형사소송법 제311조, 제312조의 규정 이외에 피고인의 진술을 기재한 서류와 다름없어, 피고인이 녹음테이프를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용을 증거로 사용하기 위해서는 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 ① 공판준비 또는 공판기일에서 작성자인 상대방의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술 내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고, ② 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것임이 인정되어야 한다.’고 하여 완화요건설과 같은 입장을 취하고 있다.3)
(다) 검 토
가중요건설이 피고인의 진술을 기재한 서류에 대한 증거능력의 요건을 보다 엄격하게 하여 피고인을 더욱 보호할 수 있기는 하지만 피고인이 실제 ‘나는 전혀 모르는 문서’라며 성립의 진정을 부인하는 경우에 그 증거능력을 인정할 방법이 현실적으로 필요하다고 할 것이며, 형사소송법 제313조 제1항 본문과 단서를 체계적이고 합리적으로 해석할 때에 먼저 본문에서 원진술자인 피고인의 진술에 의하여 성립의 진정이 증명되는 경우에 증거능력을 인정할 수 있다는 것을 원칙으로 하면서도 단서에서 피고인의 진술을 기재한 서류에 한해서는 피고인이 성립의 진정을 부정하더라도 예외적으로 서류 작성자의 진정성립과 특신상태 인정이라는 요건이 충족되는 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있다고 보아야 하므로 판례의 입장인 완화요건설이 타당하다고 판단된다.
(3) 특히 신빙할 수 있는 상태
피고인의 진술을 기재한 서류는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌어야 한다(법 제313조 제1항 단서). 그리고 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 서류에 대해서는 특신상태의 증명이 요구되지 않는다고 하겠다.
3. 형사소송법 제314조의 적용
진술기재서도 진술자나 작성자가 피고인이 아닌 자인 경우에 ① 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하지만 사망 ? 질병 ? 외국거주 ? 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, ② 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정된다.
* 핵심사항 : 진술서와 진술기재서, 증거능력, 형사소송법 제313조의 적용범위, 성립의 진정과 내용 인정, 가중요건설과 완화요건설.
각주)-----------------
1)대법원 1967.4.18.선고 67도231 판결,「각 진단서 또한 공판정에서 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되지 아니하였고, 피고인이 그를 증거로 할 것에 동의한 사실도 없을 뿐더러, 전혀 공판정에 현출한 사실도 없어 증거능력 있음을 인정할 수 없음에도 불구하고, 그 증거능력 없는 것들을 증거로 채택한 원판결에는 증거에 관한 법령위배가 있다 할 것이다.」
2)대법원 2001.9.4.선고 2000도1743 판결,「(업무상횡령사건에서) ① 피고인은 피해자 경영의 유치원에서 근무하기 전에도 고등학교를 졸업한 후 5년 정도 경리업무에 종사한 적이 있고, ② 이 사건 각서는 1998.2.4. 위 유치원 원장실에서 피해자와 피고인뿐만 아니라 유치원의 교사 4명과 A 등이 함께 한 자리에서 피고인이 작성한 장부들과 학부모들의 교육비 등 납입내용을 일일이 피고인에게 확인시킨 다음에 피고인이 자필로 작성한 것이며, ③ 그 각서의 내용도 피고인에게 불이익한 내용의 진술이 자연스럽게 기재되어 있다. 이러한 사정과 아울러 기록에 나타난 ④ 피고인의 연령과 그 동안의 사회경험, 각서를 작성한 후에 피고인측에서 피해자와 횡령금액에 관하여 합의를 시도하려고 하였던 사정에 비추어 볼 때 피고인이 자필로 위 각서를 작성할 당시에 현장에 함께 있었던 목격자 등을 불러 그 작성경위를 알아보기 전에는 위 각서가 피고인의 주장처럼 B 등의 강압에 의하여 작성된 것이라고 단정하기는 어려운 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 원심이 위 각서의 작성경위에 관하여 심리하지도 아니한 채 위 각서가 B 등의 강압에 의하여 작성된 것이라는 이유로 증거능력이 없다고 판단한 것은 각서의 증거능력에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저지른 것이다.」
3)대법원 2012.9.13.선고 2012도7461 판결, <공갈사건에서 피해자 A조합의 대표자 甲이 디지털 녹음기로 피고인과의 대화를 녹음한 후 저장된 녹음파일 원본을 컴퓨터에 복사하고 디지털 녹음기의 파일 원본을 삭제한 뒤 다음 대화를 다시 녹음하는 과정을 반복하여 작성한 녹음파일 사본과 해당 녹취록의 증거능력이 문제된 사안에서, 제반 사정에 비추어 녹음파일 사본은 타인 간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 타인의 대화비밀 침해금지를 규정한 통신비밀보호법 제14조의 적용 대상이 아니고, 복사 과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본 내용 그대로 복사된 것으로 대화자들이 진술한 대로 녹음된 것이 인정되며, 녹음 경위, 대화 장소, 내용 및 대화자 사이의 관계 등에 비추어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정된다는 이유로, 녹음파일 사본과 녹취록의 증거능력을 인정한 사례>
(같은 입장 : 대법원 2008.12.24.선고 2008도9414 판결; 대법원 2005.12.23. 선고 2005도2945 판결; 대법원 2001.10.9.선고 2001도3106 판결)
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
