황의영 베리타스법학원
지난호에 이어
〈제2문의 1〉
경기도 가평에서 과수원을 하는 甲은 서울 농수산물 도매시장에서 ‘가평 명품사과’라는 상호로 사과도매상을 하고 있는 乙에게 10년 동안 사과를 납품하여 왔다. 그러던 중 甲은 수익을 더 높이기 위하여 서울 농수산물 도매시장에 직접 점포를 열기로 하고 2013. 3. 11. ‘가평 참명품사과’라는 상호를 등기하였고, A를 지배인으로 선임하여 등기한 후 도매시장 점포의 운영을 맡겼다.
그 후 甲은 A가 사과판매대금을 유용하였음을 확인하고 A와의 지배인선임계약을 해지하고 K를 새로운 지배인으로 선임하였다. 그런데 등기부에는 A가 지배인으로 남아 있다. 그 동안 거래를 계속해왔던 Y는 A를 여전히 지배인으로 알고서 사과 500상자에 대한 매매계약을 체결하고 대금을 지급하였으나 물건은 인도받지 못하였다. 이 경우 다음에 답하시오.
1. Y는 甲에 대하여 사과 500상자의 인도를 청구할 수 있는가? (9점)
2. 乙은 甲에 대하여 상호권과 관련하여 어떠한 주장을 할 수 있는가? (7점)
3. 만약 乙이 甲에게 ‘가평 참명품사과’라는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 상황이라면, 甲에 대하여 거래상 채권을 가지고 있는 Y는 乙에 대하여 그 채권의 이행을 청구할 수 있는가? (9점)
Ⅰ. 쟁점의 정리(2013년 3순환 AP 제1회 문제 참조)
(1) 사과 500상자의 인도를 청구와 관련하여
- 변경등기의 해태 : 상업등기의 소극적 효력(제37조 제1항)과 부실등기의 효력(제39조)의 관계
- A가 지배인명칭을 사용하였다는 명시적 사실관계는 없지만, Y는 A를 여전히 지배인으로 알고서 매매계약을 체결하고 대금을 지급하였으므로 표현지배인 책임(제14조)도 성립될 가능성, 그밖에 민법 제129조 표현대리의 가부.
- 甲의 지배권 남용 항변 가능성
(2) 상호권과 관련한 주장
乙이 미등기상호권자라는 전제하에 제23조 상호사용폐지청구권과 甲의 상호역혼동에 기한 항변의 문제
(3) Y는 乙에 대하여 그 채권의 이행가능성
명의대여자의 책임
Ⅱ. 설문1의 검토
1. 변경등기의 해태에 대한 Y의 주장 방법
(1) 변경.소멸등기의 해태한 경우의 문제점
지배인등기는 절대적 등기사항(제13조)이고, 그 변경?소멸등기 역시 마찬가지이다(제40조). 이러한 변경.소멸등기를 해태한 경우 상업등기의 소극적 효력과 부실등기의 효력 중에서 근거규범이 무엇인지에 대해 논란이 있다.
(2) 견해의 대립
1) 제39조 우선설등기와 사실관계가 일치하지 않는데도 등기신청권자가 이를 고의 또는 과실로 해태함으로써 선의의 제3자로 하여금 오인케 한 경우이므로 부실등기의 공신력을 규정하고 있는 제39조에 의해 해결되어야 한다는 견해이다.
2) 제37조 우선설규정의 형식으로 볼 때, 제39조는 적극적 오류에 대한 규정이나, 제37조는 등기할 사항을 하지 아니한 소극적 오류에 관한 규정이므로 이때는 제37조 제1항에 의해서 해결되어야 한다는 견해이다.
3) 중첩적용설제3자가 등기와 다른 사실을 부정할 수 있다는 점에서는 일반적 효력의 문제가 되고, 사실과 다른 등기를 신뢰한 점에서 보면 부실등기의 효력의 문제가 된다고 본다.
4) 검토사실과 상위한 부실등기인지 여부는 등기할 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이라는 점과(김정호), 양 규정은 모두 거래안전의 보호 이념에 따른 것으로 오류의 성격에 따라 적용을 달리하기 위한 규정으로 볼 수 있으므로 제37조 우선설이 타당하다고 본다.
(3) 상업등기의 소극적 효력
1) 의의 및 요건
등기사항을 등기하기 전에는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제37조 제1항). 소극적 효력이 인정되기 위해서는 ㉠ 등기사항일 것(절대적 등기사항이든 상대적 등기사항이든 상관없다), ㉡ 등기가 되지 않고 있을 것(등기의무자나 등기공무원의 과실유무 불문), ㉢제3자는 등기사항인 당해 사실의 존재에 대해 선의인 경우이다. 이는 거래시를 기준으로 판단하고, 악의를 주장하는 자가 증명하여야 한다.
2) 효 과
등기신청인 등은 선의의 제3자에게 사실대로의 법률효과를 주장하지 못한다. 반대로 제3자가 사실을 인정하여 주장하는 것은 가능하다.
(4) 설문의 경우
설문에서 甲은 A를 해임하고 새로 K를 지배인을 선임하였으나, 아직 변경등기를 경료하지 않았으므로 甲은 선의의 Y에게 대항할 수 없다. 따라서 선의의 Y는 매매계약의 유효를 주장하여 甲에게 사과 500상자의 인도를 청구할 수 있다.
2. 표현책임의 성립 가능성
(1) 표현지배인 제도의 의의 및 취지
본점 또는 지점의 본부장, 지점장, 그 밖에 지배인으로 인정될 만한 명칭을 사용하는 자는 그 자가 지배인이 아닌 경우에도 그 상대방이 선의인 경우에는 본점 또는 지점의 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 의제되는바, 이를 표현지배인이라고 한다(제14조). 이러한 자의 행위는 원래 무권대리가 되어 무효이나, 상법상 거래안전 보호를 위한 일반원칙인 외관법리 내지 금반언의 원칙이 지배인의 명칭에 관한 외관신뢰로서 구체화된 제도이다.
(2) 표현지배인 책임 발생의 요건
1) 외관의 존재
상법상 지배인이 아니면서 본점 또는 지점의 본부장, 지점장, 그 밖에 지배인으로 인정될 만한 명칭을 사용하는 자의 행위이어야 한다.
2) 외관의 부여
영업주가 표현지배인에게 명칭을 부여하거나 명칭사용을 허락하였다는 등의 귀책사유가 있어야 한다.
3) 외관의 신뢰
표현지배인제도는 외관을 신뢰한 자를 보호하기 위한 제도이므로 거래상대방이 선의이어야 한다.
4) 진정한 지배인의 권한 범위 내의 행위일 것
① 당해 거래행위를 하기 위해 필요한 별도의 요건 등을 갖추지 못한 경우라면 영업주의 책임이 인정되지 아니한다. ② 나아가 표현지배인의 행위가 상법 제14조의 형식적 요건을 갖춘 경우라도 지배인의 선임이나 영업의 양도.폐지와 같이 진정한 지배인도 할 수 없는 행위는 처음부터 상법 제14조의 적용대상이 안 된다. ③ 한편 표현지배인이 자신의 권한 밖의 대리행위를 하여야 한다.
(3) 효과
표현지배인은 진정한 지배인과 동일한 권한이 있는 것으로 본다(제14조 제1항 본문). 정당한 지배인의 대리행위로 의제됨으로써 결국 행위자의 대리권 흠결의 하자가 치유된다.
(4) 설문의 경우
甲은 A를 지배인으로 선임?등기하였다가 해임하였지만 그 변경.소멸등기를 해태한 귀책사유가 있고, 甲은 Y와의 관계에서 지배인으로서 법률행위를 하였다. 그러므로 이를 모르는 선의의 Y는 甲에 대하여 표현지배인 책임을 물어 사과매매계약의 유효를 주장할 수 있다. 그밖에 민법 제129조의 대리권 소멸 후의 표현대리의 성립을 주장할 가능성도 있다.
3. 설문1의 해결
Y는 甲에 대하여 상법 제37조 제1항 상업등기의 소극적 효력 및 상법 제14조 표현지배인 책임 등을 이유로 사과 500상자의 인도를 청구할 수 있다.
Ⅲ. 설문2의 검토
1. 문제점
乙이 등기상호권자라는 사실 관계가 없으므로 미등기상호권자라는 전제하에 상법 제23조 상호사용폐지청구권을 주장할 가능성이 있다. 구체적으로 ① 甲에 대한 상호등기말소 청구(제2항)와 더불어, ② 乙의 영업손실에 따른 甲에 대한 손해배상청구권(제3항)의 행사가 검토될 수 있다. 이에 대해 甲은 자신이 먼저 상호를 등기하였으므로 상호의 역혼동의 경우로서, 상법 제22조에 기한 항변을 주장할 수 있는지 여부가 문제된다.
2. 상법 제23조의 요건 및 효과
(1) 의의 및 취지
(2) 요건
상호를 적법하게 선정ㆍ사용하는 상호권자에게는 타인이 자기 상호를 부정한 목적으로 사용할 때에 상호에 관한 독점적 권리로서 타인의 상호 사용을 배척할 수 있는 청구권이 인정된다.
(3) 효과
사용폐지청구권(등기말소청구권 포함), 손해배상청구권(요건 상의 특칙에 해당하는지 논란)
(4) 사안에의 포섭
설문의 경우 ① 乙이 ‘가평 명품사과’ 상호를 적법하게 사용 개시하였음을 전제로,
② 상호의 유사성 판단의 구체적인 기준은 상호 자체에 관한 동일ㆍ유사성뿐만 아니라 사회통념을 기준으로 영업의 종류와 규모, 지역적 상권 등을 종합적으로 고려하여 객관적ㆍ추상적으로 결정한다는 점에서, 乙의 영업장소와 동일한 서울 농수산물 도매시장이라는 상권, 업종 역시 동종영업이고 같은 도매시장이라는 점에서 오인가능성이 인정될 수 있다(참고로 동부건설 사건은 상법 제22조를 주장하는 경우에 상업등기법 제30조 동일한 상호로 보지 않은 것에 불과하므로 이 사안과는 무관함).
③ ‘부정한 목적이란 타인과 동일ㆍ유사한 상호를 사용하여, 자기의 영업을 타인의 영업인 것으로 오인시킴으로써 타인의 상호가 갖는 신용 내지 경제적 가치를 이용하려는 주관적 의도’를 말한다. 이러한 부정목적 여부는 상인의 신용과 명성, 영업의 규모 및 상권 등을 고려하여 사회통념에 따라 객관적ㆍ추상적으로 판단한다. 甲은 수익을 더 높이기 위하여 乙의 영업장소와 동일한 서울 농수산물 도매시장에서 직접 점포를 열어 상호를 사용한 것은 부정한 목적이 인정될 수 있다고 본다.
④ 손해발생의 염려란 구체적 손해의 발생이 아닌 그 발생에 관한 객관적?추상적 개연성을 의미하는 것이므로, 설문의 경우에도 乙에게 손해발생의 염려가 인정될 수 있다.
3. 甲의 상법 제22조등기배척권에 기한 항변 가능성(상호의 역혼동)
구체적으로 상법 제22조의 법적 성질에 따라 논란이 있을 수 있다.
① 실체법설에 따르면 甲은 상법 제22조에 기하여 선등기자로서 乙의 등기를 배척할 수 있다. 따라서 乙은 제22조의 효력으로 장래 자신의 상호를 등기할 수 있는 길이 봉쇄되었고, 그러한 乙은 甲에게 등기말소를 청구한다는 것이 모순처럼 보인다. 그러나 실체법설에 의하더라도 甲이 제22조에 기하여 행사할 수 있는 실체적 권리는 “乙이 후등기를 한 경우”에 그 등기를 말소할 수 있는 권리이거나, “乙이 후등기를 하려고 하는 경우”에 이를 막을 수 있는 권리에 불과하다. 甲의 권리는 어디까지나 乙의 등기와 관련된 권리라는 것이다. 따라서 乙이 아직 등기를 하지 않은 상태에서는 甲의 제22조에 기한 실체법상 권리를 논할 여지는 없고, 따라서 아직 등기를 하지 않은 乙이 제23조에 따라 甲의 등기말소를 구하는 것에는 아무런 모순이 없다(송옥렬, 56쪽).
4. 손해배상청구권의 가부
(1) 문제점
상법 제23조 제3항에 의해 乙은 甲에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우 민법상 손해배상청구권의 요건(제750조)을 갖추지 않아도 상법 제23조 제3항에 의한 손해배상청구권을 행사할 수 있는가에 대해서는 견해가 대립한다.
(2) 견해의 대립
① 상법 제23조 제3항은 민법상 불법행위에 기한 손해배상청구권을 특수화하여 규정한 것으로서, 상호권자는 상호의 부정사용으로 인한 손해발생을 입증하면 부정사용자의 고의.과실의 유무와 관계없이 손해배상을 청구할 수 있다고 하는 특별규정설(정찬형, 정동윤)과, ② 상호의 폐지를 청구하더라도 손해배상청구권이 없어지는 것은 아니라는 것을 주의적으로 규정하는 것에 불과하다는 주의규정설(이철송, 송옥렬)이 있다.
생각건대, 제1항이나 제2항에서 따로 손해배상의 요건을 완화하거나 증명책임을 경감하고 있지 않다는 점 등 조문의 문구와 형식을 볼 때 주의규정설이 타당하다고 본다(송옥렬). 이 견해에 의하면 피해자인 상호권자는 가해자의 고의 또는 과실, 손해발생, 인과관계 등 민법상 불법행위성립요건을 모두 증명해야 한다.
3. 설문(4)의 해결
乙은 상법 제23조에 기하여 甲의 상호사용금지 및 상호등기말소를 청구할 수 있고, 나아가 甲의 고의 또는 과실, 그로 인한 자신의 손해를 증명함으로써 상호권 침해를 이유로 한 손해배상을 청구할 수 있다.
Ⅲ. 설문3의 검토
1. 문제점
명의대여자(乙)의 책임(제24조)
2. 명의대여자 책임의 의의 및 취지
3. 적용 요건
4. 효과
5. 적용 범위
6. 설문의 해결
설문에서 乙이 甲에게 ‘가평 참명품사과’라는 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 상황이라면, 甲에 대하여 거래상 채권을 가지고 있는 Y는 乙에 대하여 상법 제24조에 의하여 그 채권의 이행을 청구할 수 있다. 나아가 乙이 이를 이행한 경우라면 乙은 甲에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
〈제2문의 2〉
그런데 K회사의 어음보증문구는 K회사의 내부심사와 결재절차를 거치지 아니한 채 어음보증담당 대리인 乙이 위와 같은 어음보증문구가 새겨진 K회사의 명판과 인감을 임의로 날인하여 작성한 것이다. 이후 B회사는 이 어음의 소지인으로서 지급기일에 지급장소에서 약속어음을 지급제시하였지만, 지급이 거절되었다.
1. B회사는 K회사에 대하여 어떠한 책임을 물을 수 있는가? (17점)
2. 만약 상기 보증이 K회사의 내부심사와 결재절차를 거쳐 이루어졌으나 B회사가 2013. 5. 31. A회사에 지급제시하여 거절당했다면 B회사는 K회사에 책임을 물을 수 있는가? (8점)
<압축 답안>
1. 설문1의 검토
K회사는 어음보증인(발행보증)으로서 피위조자, 乙은 위조자이다. 피위조자의 책임: 추인.표현책임.신의칙상 책임, 그리고 사용자책임이 문제된다.
B회사의 발행보증인에 대한 권리로서 소구권행사가 아니므로 B회사 지급제시의 적법성은 문제 안 됨.
⇒ 발행보증인으로서 보증인의 책임은 보증된 자와 동일(어음법 제77조 제3항, 제32조 제1항), 따라서 책임의 내용은 만기로부터 3년 내 어음금 1억원 지급의무 부담
乙의 행위에 대해 표현대표(자세한 내용은 황의영 상법사례 제5판 531면 이하 참조)와 민법상 사용자책임(황의영 상법사례 제5판 537면 이하 참조)이 문제됨
2. 설문2의 검토
지급제시기간을 도과한 지급제시이나 K 회사는 발행보증인이므로 소구권보전절차해태와 무관하게 보증채무를 부담, 다만 어음 전면에 “지급기일까지만 보증함”이라는 조건이 존재하므로 조건부어음보증의 유효성이 문제된다.
통설과 판례는 유익적 기재사항설(조건부 보증설)의 입장(자세한 내용은 황의영 상법사례 제5판 651면 이하 참조).
따라서 지급기일 5.24.이 지난 5.31에는 K회사는 보증인으로서 책임을 지지 않는다.
