[이창현 교수의 형사교실] 형사소송법상 거증책임
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[이창현 교수의 형사교실] 형사소송법상 거증책임
  • 법률저널
  • 승인 2013.06.28 11:17
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이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수 
  

I. 거증책임의 의의  

 

거증책임(擧證責任)1)이란 요증사실의 존부가 증명되지 않을 경우에 불이익을 받을 당사자의 법적 지위를 말한다. 법원은 당사자가 제출한 증거와 직권으로 조사한 증거에 의하여 사실의 존부에 관해 심증을 형성하게 되는데, 이러한 증거에 의하여 법원이 확신을 갖지 못할 때에는 증명곤란으로 인한 불이익을 당사자 중 어느 일방에게 부담시키고 재판불능의 상태를 방지할 수밖에 없는 것이다.
 

이러한 불이익을 받을 위험부담이 거증책임이고 입증의 부담을 의미하는 형식적 거증책임과 구별하기 위하여 실질적 거증책임이라고도 한다.
 

거증책임 또는 실질적 거증책임은 종국판결시에 존재하는 위험부담을 의미하므로 요증사실에 따라 소송의 개시부터 종결시까지 고정되어 있어 소송의 진행에 따라 달라지는 것이 아니므로 객관적 거증책임이라고도 한다.
 

이에 대해 형식적 거증책임은 소송의 진행에 따라 입증의 부담이 달라져 변경될 수 있다는 점에서 실질적 거증책임과 구별된다. 검사가 구성요건해당사실을 증명하면 위법성과 책임은 사실상 추정되므로 이에 따라 불리한 판단을 받을 염려가 있는 피고인이 위법성조각사유와 책임조각사유에 대하여 입증의 부담을 가지게 되는 것이다. 
 

직권주의 소송구조를 전제로 법원의 직권조사의무를 긍정하는 한 거증책임의 개념을 인정할 필요가 없다는 견해도 있으나(배/이/정/이 556면; 신양균 719면) 결국 증명이 불충분한 경우에는 ‘의심스러울 때에는 피고인의 이익으로’(in dubio pro reo)의 원칙이 적용된다고 하므로 결론에 있어서 차이는 없게 된다.

  

II. 거증책임의 분배  

 

형사소송에서는 무죄추정의 원칙 내지 ‘의심스러울 때에는 피고인의 이익으로’의 원칙에 따라 검사가 형벌권의 존부와 범위에 관한 사실에 대하여 거증책임을 부담하게 된다. 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

 

1. 공소범죄사실
 

공소범죄사실에 대한 거증책임은 검사에게 있으므로2) 검사는 객관적 구성요건해당사실은 물론이고 고의3)와 과실, 목적,4) 불법영득의사5) 등과 같은 주관적 구성요건해당사실에 대해서도 거증책임을 진다. 또한 검사는 구성요건해당사실의 존재는 물론이고 위법성과 책임의 존재에 대하여도 거증책임을 진다. 따라서 피고인이 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하는 때에는 검사가 그 부존재에 대하여 거증책임을 지게 되는 것이다.
 

알리바이(현장부재)에 대한 거증책임이 누구에게 있는가에 관해서는 ① 알리바이는 주요사실의 반대되는 간접사실의 증명이라는 점에서 피고인에게 거증책임이 있다는 견해와(노명선/이완규 469면; 이재상 535면) ② 피고인의 알리바이 주장은 공소범죄사실의 부인에 해당되므로 공소사실의 일부로서 알리바이가 인정되지 않는다는 사실에 대해 검사에게 거증책임이 있다는 견해로(배/이/정/이 558면; 신동운 1034면; 신양균 721면; 이은모 604면; 임동규 465면; 정웅석/백승민 573면) 나뉜다.
 

알리바이에 대한 증명 자체는 반증에 해당되며 그것이 증명된 때에 한하여 의미가 있는 것이므로 이를 주장하는 피고인에게 거증책임이 있다고 보아야 하겠다.6)

 

2. 처벌조건인 사실
 

친족상도례7)와 같은 인적 처벌조각사유와 파산범죄에 있어서의 파산선고의 확정과 같은 객관적 처벌조건은 모두 형벌권 발생의 요건이 되므로 거증책임이 검사에게 있다.

 

3. 형의 가중.감면의 사유가 되는 사실
 

누범전과사실(형법 제35조)과 같은 형의 가중(加重)사유가 되는 사실에 대한 거증책임은 검사에게 있다. 그리고 심신미약(형법 제10조 제2항), 농아자(형법 제11조), 자수 ? 자복(형법 제52조), 친족상도례(형법 제328조)와 같은 형의 감면(減免)사유가 되는 사실도 형의 가중사유가 되는 사실과 마찬가지로 형벌권의 범위에 영향을 미치는 사유로 보아 그 부존재에 대한 거증책임이 검사에게 있다고 할 것이다.

 

4. 소송법적 사실
 

가. 소송조건인 사실
 

소송조건은 공소제기의 유효조건이므로 법원의 직권조사사항이긴 하지만(법 제1조 등) 그 존부가 불명확한 경우에 거증책임의 문제가 발생한다.
 

실체법적 사실과 마찬가지로 소송조건인 사실의 존재도 검사에게 거증책임이 있다고 할 것이고, 이에 따라 친고죄의 고소, 공소시효의 완성, 사면 등에 관한 사실의 증명이 불분명한 경우에는 검사에게 불이익이 돌아가게 된다. 
     
 

나. 증거능력의 전제되는 사실
 

증거능력의 전제되는 사실에 대한 거증책임은 공평의 이념상 원칙적으로 그 증거를 제출하는 당사자에게 있다고 하겠다. 예를 들어 검사가 서증을 증거로 제출하는 경우에 검사에게 그 증거능력을 부여할 거증책임이 있는 것이고,8) 피고인이 목격자의 진술서를 증거로 제출하는 경우에는 피고인에게 그 진술서의 성립의 진정(법 제313조 제1항)에 관한 거증책임이 있는 것이다.
 

자백의 임의성에 대해서 만일 피고인이 다투는 경우에 피고인에게 그 임의성을 의심할 만한 사실에 대한 거증책임이 있다고 볼 수도 있지만 그 자백을 피고인에 대한 유죄인정의 자료로 사용하고자 하는 검사에게 임의성에 의문이 없다는 사실에 대한 거증책임이 있다고 보는 것이 판례9)와 다수 학설(노명선/이완규 470면; 배/이/정/이 559면; 신동운 1035면; 신양균 722면; 이은모 605면; 이재상 536면; 정웅석/백승민 575면)의 입장으로 타당하며 임의성에 관한 피고인과 검사의 증거수집능력을 고려하는 경우에 더욱 그러하다고 하겠다.  

  

III. 거증책임의 전환  

 

거증책임의 전환이란 검사에게 거증책임을 부담하게 하는 거증책임분배의 원칙을 법률의 규정에 의하여 예외적으로 피고인에게 부담하게 하는 경우를 말한다. 이와 같이 거증책임의 전환은 입증의 현실적 어려움이라는 정책적 고려에 따라 부득이 무죄추정의 원칙 내지 ‘의심스러울 때에는 피고인의 이익으로’(in dubio pro reo)의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로 이에 대한 엄격한 해석이 필요하게 된다.10)
 

거증책임의 전환과 관련하여 구체적으로 상해죄에서의 동시범의 특례, 명예훼손죄에 있어서의 사실의 증명, 양벌규정에 있어서 사업주의 책임이 문제된다.  

 

1. 상해죄의 동시범 특례
 

동시범(同時犯)이란 2인 이상이 공동의 의사없이 개별적으로 죄를 범한 범행형태를 말한다. 형법 제19조는「동시 또는 이시(異時)의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다」고 규정하고 있는데, 형법 제263조에서는 상해죄에 있어서의 예외를 인정하여「독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다」고 규정하고 있다.
 

형법 제263조의 법적 성질에 관해서 학설이 나뉘고 있다. ① 거증책임전환설(擧證責任轉換說)은 피고인이 자신의 행위에 의하여 상해의 결과가 발생하지 않았다는 사실을 증명할 거증책임을 부담하고 만일 행위와 상해의 결과 사이에 인과관계가 없음을 증명하지 못하면 공동정범으로 처벌된다고 보는 견해이고(노명선/이완규 471면; 백형구 394면; 이은모 606면; 이재상 537면; 임동규 467면; 정영석/이형국 322면; 정웅석/백승민 576면), ② 이원설(二元說)은 형법 제263조를 이원적 관점에서 파악하여 실체법적으로는 공동정범의 성립을 위한 의사연락을 의제하고 소송법적으로는 거증책임의 전환을 규정한 것으로 보는 견해이고(신동운 1039면), ③ 위헌설(違憲說)은 형법 제263조는 헌법상 무죄추정의 원칙(제27조 제4항)에 반하는 위헌규정이라면서 상해죄의 동시범에서만 형법 제19조의 예외를 인정해야 할 필연적인 이유도 없다는 견해이다(배/이/정/이 562면).
 

형법 제263조는 ‘원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다’고 하여 거증책임의 전환을 분명히 명시하고 있으며, 상해죄의 동시범의 경우에는 그 인과관계를 증명하는 것이 매우 어려운 반면에 폭행에 의해 상해의 결과가 발생하였다고 보는 것이 오히려 합리적인 판단이 된다는 정책상의 이유로 피고인에게 거증책임을 전환한 규정으로 보는 것이 타당하다.

 

2. 명예훼손죄에 있어서의 사실증명
 

형법 제310조는「공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다」고 규정하고 있다.
 

위 조문의 법적 성질에 관해서 학설이 나뉘고 있다. ① 위법성조각사유설(違法性阻却事由說)은 형법 제310조가 적시된 사실이 진실이고 공공의 이익에 관한 때에는 벌하지 아니한다고 하여 위법성조각의 요건을 규정하고 있을 뿐이고 증명에 관하여는 아무런 내용도 규정하고 있지 않으므로 명예훼손죄에 대한 특수한 위법성조각사유를 규정한 것으로 보고, 이에 따라 검사가 위법성조각사유의 부존재에 대하여 거증책임이 있다는 견해로 ‘거증책임전환 부정설’이라고도 하며(백형구 395면; 이은모 606면; 이재상 538면), ② 이원설(二元說)은 형법 제310조를 이원적 관점에서 파악하여 실체법적으로는 명예훼손죄에 대한 특수한 위법성조각사유를 규정한 것이고 소송법적으로는 명예훼손죄에 있어서 적시된 사실의 진위를 증명하는 것이 현실적으로 어렵다는 점을 고려하여 거증책임의 전환을 규정한 것으로 보고, 이에 따라 피고인이 위법성조각의 요건에 대하여 거증책임이 있다는 견해로 ‘거증책임전환 긍정설’이라고도 한다(신동운 1040면; 임동규 468면). 
 

이에 대해 판례는 ‘형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 한다’고 하여 거증책임의 전환 규정임을 분명히 하고 있고(대법원 2007.5.10.선고 2006도8544 판결; 대법원 2004.5.28.선고 2004도1497 판결; 대법원 1996.10.25.선고 95도1473 판결; 대법원 1996.5.28.선고 94다33828 판결; 대법원 1993.6.22.선고 92도3160 판결; 대법원 1988.10.11.선고 85다카29 판결), 다만 피고인의 거증책임을 완화하기 위하여 그 증명의 정도는 자유로운 증명으로도 가능하다는 입장이다(대법원 1996.10.25.선고 95도1473 판결).
 

형법 제310조가 형법 제263조와 달리 ‘판명되지 아니한 때’와 같은 문구를 사용하지 않아 비록 증명에 관한 내용을 명시하고 있지는 않지만 적시된 사실의 진위를 증명하는 것이 현실적으로 어려워 특별히 규정된 입법 취지상 실제 행위자인 피고인에게 거증책임을 지게 하려는 거증책임전환 규정으로 파악하는 것이 타당하다고 하겠다.

 

3. 양벌규정에서의 사업주 책임
 

근로기준법 제115조는「사업주의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 해당 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 제107조, 제109조부터 제111조까지, 제113조 또는 제114조의위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 그 사업주에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다. 다만, 사업주가 그 위반행위를 방지하기 위하여 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다」고 규정하고 있는 바와 종업원 등의 범죄행위에 대하여 사업주를 함께 처벌하는 양벌규정(兩罰規定)의 경우에 사업주에 대한 면책조항을 단서에 두고 있다.
 

이와 같은 양벌규정의 단서조항에 대해 거증책임의 전환 규정이라는 논의가 있을 수 있으나 위 단서조항은 사업주에게 과실이 있어야 처벌할 수 있다는 내용으로 거증책임의 전환을 규정한 것이 아니라고 하겠다(배/이/정/이 563면; 신동운 1041면; 이은모 607면; 임동규 469면; 정웅석/백승민 578면). 따라서 거증책임분배의 원칙에 따라 사업주의 과실에 대한 거증책임은 검사에게 있다고 보아야 할 것이다.

 

* 핵심사항 : 거증책임, 거증책임의 분배, 알리바이에 대한 거증책임, 상해죄의 동시범 특례, 명예훼손죄에 있어서의 사실증명, 양벌규정에서의 사업주 책임.

 

각주)-----------------


1) 배/이/정/이 554면 이하에서는 증명책임(證明責任), 임동규 462면 이하에서는 입증책임(立證責任)이란 용어를 거증책임과 같은 의미로 사용하고 있고, 판례도 ‘형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로’라며 증명책임을 사용하거나(대법원 2010.7.23.선고 2010도1189 전원합의체 판결; 대법원 2009.5.28.선고 2009도1040 판결 등) ‘형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고’라며 입증책임을 사용하기도 하지만(대법원 2010.10.28.선고 2009도4949 판결; 대법원 2006.4.27.선고 2006도735 판결 등) 강학상 ‘거증책임’을 일반적으로 사용하고 있어 이에 따르기로 한다.


2) 대법원 2006.4.27.선고 2006도735 판결,「형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.」


3) 대법원 2010.10.28.선고 2009도4949 판결,「형법 제307조 제2항의 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄가 성립하려면 그 적시하는 사실이 허위이어야 할 뿐 아니라 피고인이 그와 같은 사실을 적시할 때에 적시사실이 허위임을 인식하여야 하고, 이러한 허위의 점에 대한 인식 즉 범의에 대한 입증책임은 검사에게 있다.」


4) 대법원 2010.7.23.선고 2010도1189 전원합의체 판결,「형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다.」


5) 대법원 2010.6.24.선고 2007도5899 판결,「불법영득의 의사에 관한 입증책임은 어디까지나 검사에게 있는 것이므로, 어떤 금전의 용도가 추상적으로 정하여져 있다 하여도 그 구체적인 사용 목적이나 사용처, 사용시기 등에 관하여 보관자에게 광범위한 재량을 가지고 이를 사용할 권한이 부여되어 있고, 지출한 후에 그에 관한 사후보고나 증빙자료의 제출도 요구되지 않는 성질의 것이라면, 그 보관자가 위 금전을 사용한 다음 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 증빙자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 함부로 불법영득의 의사를 추단하여서는 아니되고, ① 그 금전이 본래의 사용 목적과는 관계없이 개인적인 이익을 위하여 지출되었다거나 ② 합리적인 범위를 넘어 과다하게 이를 지출하였다는 등 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정을 검사가 입증하여야 함은 입증책임의 법리상 당연하다.」<버스운송사업조합의 이사장이 현금으로 지급된 판공비 또는 조합활동비의 구체적인 사용처를 설명하지 못한다거나 그 증빙자료를 제출하지 못하고 있다는 이유로 불법영득의 의사를 추단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례> (같은 입장 : 대법원 2010.6.24.선고 2008도6756 판결)


6) 실제 재판과정에서는 피고인이 공소사실의 범죄일시 무렵에는 다른 장소에 있었음을 주장하며 그 다른 장소에 함께 있었다는 목격자를 증인으로 신청하여 증인이 법정에서 증언을 하게 되고 이에 대해 검사는 반대신문이나 다른 증인의 추가 증언을 통해 알리바이 관련 증언의 신빙성을 탄핵하게 되는 것이다. 따라서 결국에는 알리바이의 증명은 증명력의 문제로 해결이 되고 있다.


7) 친족상도례에 의하여 형을 면제하는 경우에 그 법적 성질에 대해서는 인적 처벌조각사유설이 통설이다(박상기, 형법각론, 박영사, 2011, 275면; 이재상, 형법각론, 박영사, 2012, 293면).


8) 대법원 1970.11.24.선고 70도2109 판결,「서증의 증거능력을 부여하기 위한 입증책임은 그 서증을 증거로 제출한 검사에게 있다.」


9) 대법원 2008.7.10.선고 2007도7760 판결,「검사 작성의 당해 피고인에 대한 피의자신문조서에 기재된 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니라 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.」(같은 입장 : 대법원 2006.11.23. 선고 2004도7900 판결)


10) 거증책임의 전환이 헌법상 무죄추정의 원칙에 반하므로 위헌이라는 견해가 있으며(배/이/정/이 604면), 거증책임의 전환이라고 하기 위해서는 ① 거증책임을 상대방에게 전환하기 위한 명문의 규정이 있어야 하고, ② 거증책임의 예외를 뒷받침할 만한 합리적 근거가 있어야 한다는 견해도 있다(이은모 605면; 신양균 723면; 이재상 536면). 

 

이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원

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