이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수
I. 증거재판주의의 의의
증거재판주의(證據裁判主義)란 사실의 인정은 증거에 의하여야 한다는 원칙을 말한다. 형사소송법 제307조 제1항은 ‘사실의 인정은 증거에 의하여야 한다’고 규정하여 이 원칙을 선언하고 있는데, 공정한 재판을 실현하기 위하여 공소사실 등 주요사실에 대해 법관의 자의에 의한 인정을 거부하고 증거능력이 있고 법률이 정한 적법한 증거조사를 거친 증거에 의해 인정할 것을 요구하고 있다.
또한 제2항에서 ‘범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다’고 규정하여 증명력이 있는 증거에 의한 사실인정까지 요구하여 증거재판주의의 엄격성을 분명히 하고 있다.
민사소송에 있어서는 당사자가 자백한 사실, 즉 다툼이 없는 사실에 대하여는 증명을 필요로 하지 않지만(민사소송법 제288조) 실체적 진실주의를 이념으로 하는 형사소송에 있어서는 자백한 사실이라도 그 사실은 증거에 의해서만 인정할 수가 있는 것이다.
II. 증 명
1. 증명의 의의
증명(證明)이란 법관이 요증사실의 존부에 관하여 합리적인 의심이 없을 정도로 확실한 심증을 얻은 상태(대법원 2006.3.9.선고 2005도8675 판결) 또는 법관으로 하여금 이러한 심증을 얻도록 증거를 제출하는 소송관계인의 활동을 말한다.
증거재판주의에 따라 합리적인 의심이 없을 정도의 확실한 심증은 증거에 의해 이루어지게 되고 따라서 증거를 통해 일정한 사실을 밝히는 것을 증명이라고 할 수 있다.
증명과 구별되는 개념으로 소명(疎明)이 있는데, 이는 법관이 요증사실에 대하여 확신까지 얻지는 못하지만 대강의 심증을 얻은 상태 또는 법관으로 하여금 그와 같은 상태에 이르도록 자료를 제출하는 소송관계인의 활동을 말한다. 소명의 대상은 기피사유의 소명(법 제19조 제2항), 증언거부사유의 소명(법 제150조), 증거보전청구사유의 소명(법 제184조 제3항), 증인신문청구사유의 소명(법 제221조의2 제3항), 상소권회복청구원인사유의 소명(법 제346조 제2항) 등과 같이 소송법적 사실 중에서 특별히 신속한 처리가 요구되는 사항 등에 대하여 개별적으로 규정되어 있으며,1) 이러한 소명을 위해서는 엄격한 형식이나 절차가 요구되지 않는다.
2. 엄격한 증명과 자유로운 증명
증거재판주의에 따라 증명은 원칙적으로 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거에 의하여야 하는데, 이를 ‘엄격한 증명’이라고 한다. 이에 대해 ‘자유로운 증명’이란 증거능력이나 적법한 증거조사를 요하지 않는 증거에 의한 증명을 말한다. 자유로운 증명의 경우에는 증거능력을 요하지 않을 뿐만 아니라 증거조사의 방법도 법원의 재량에 맡겨져 있기에 법률에 규정된 증거조사절차에 의하지 않고 변론종결 후에 접수된 서류나 전화 등을 통해 확인된 증거에 의하여도 사실을 인정할 수 있게 된다.
엄격한 증명과 자유로운 증명은 증거능력의 유무와 증거조사의 방법에 차이가 있을 뿐이고, 사실인정을 위해 요구되는 심증형성의 정도에 차이가 있는 것은 아니므로 ‘일체의 의심을 배제하는 정도’는 아니라도(대법원 1993.3.23.선고 92도3327 판결) ‘합리적인 의심이 없는 정도의 증명’(대법원 2011.4.28.선고 2010도14487 판결)을 요하는 점에 있어서는 일치한다.
III. 엄격한 증명의 대상
형사소송법 제307조에서의 사실이 엄격한 증명의 대상이 되는 사실이고, 구체적으로 형벌권의 존부와 범위에 관한 사실이 엄격한 증명의 대상이 되고 있다.
1. 공소범죄사실
공소장에 기재된 범죄사실은 엄격한 증명의 대상이 된다. 여기서 공소범죄사실이란 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실로서 위법성과 책임을 갖춘 것을 말한다(배/이/정/이 569면; 이은모 595면; 이재상 526-527면).
가. 구성요건해당사실
객관적 구성요건과 주관적 구성요건에 해당하는 사실이 모두 엄격한 증명의 대상이 된다. 즉, 행위의 주체와 객체, 행위, 결과발생, 인과관계와 같은 객관적 구성요건에 해당하는 사실과 고의(대법원 2013.2.15.선고 2011도13606 판결), 과실, 목적, 공모공동정범의 공모(대법원 2000.7.7.선고 2000도1899 판결)와 같은 주관적 구성요건에 해당하는 사실이 모두 엄격한 증명을 필요로 한다.
그리고 고의와 같은 주관적 구성요건에 해당하는 사실은 내심의 사실이므로 피고인이 이를 부정하는 경우에는 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의할 수밖에 없고(대법원 2008.9.11.선고 2006도4806 판결), 이러한 간접사실도 엄격한 증명에 의하여야 하는 것이다.
나. 위법성과 책임에 관한 사실
구성요건해당사실이 증명되면 위법성과 책임은 사실상 추정된다. 만일 피고인이 위법성조각사유 또는 책임조각사유의 존재를 주장하면 사실상의 추정은 깨어지고 위법성조각사유 또는 책임조각사유에 해당하는 사실의 부존재도 엄격한 증명의 대상이 된다.
다. 처벌조건
처벌조건(處罰條件)은 공소범죄사실 자체는 아니지만 형벌권의 존부에 영향을 미치는 사실이므로 엄격한 증명의 대상이 된다. 따라서 친족상도례와 범인은닉죄, 증거인멸죄에 있어서의 일정한 친족관계의 존재(형법 제151조 제2항, 제155조 제4항)나 파산범죄에 있어서의 파산선고의 확정은 엄격한 증명을 요한다.
2. 형벌권의 범위에 관한 사실
형의 종류와 양형에 관한 사실은 범죄사실의 존부와 마찬가지로 피고인의 이익에 중대한 영향을 미치는 사유이므로 엄격한 증명의 대상이 된다.
가. 법률상 형의 가중 ? 감면사유인 사실
누범전과나 상습범가중에 있어서의 상습성과 같은 형의 가중(加重) 사유인 사실은 범죄사실 자체는 아니지만 범죄사실과 같이 중요하므로 범죄사실에 준하여 엄격한 증명의 대상이 되고, 누범전과나 상습범가중의 사유로 되는 전과가 아닌 단순한 전과는 정상관계사실로서 자유로운 증명으로 가능하다.
심신미약이나 장애미수, 중지미수, 불능미수, 자수, 자복과 같은 형의 감경(減輕) 또는 감면(減免) 사유인 사실도 마찬가지로 범죄사실에 준하여 엄격한 증명의 대상이 된다.
나. 몰수.추징에 관한 사실
몰수나 추징은 부가형으로서 형벌의 일종이므로 그 대상이 되는 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명의 대상이 된다는 것이 통설의 입장이다.
그러나 판례는 몰수 ? 추징의 사유는 범죄구성요건 사실에 관한 것이 아니라는 이유로 자유로운 증명으로 가능하다고 본다(대법원 2006.4.7.선고 2005도9858 전원합의체 판결).
3. 간접사실과 보조사실
가. 간접사실
간접사실이란 요증사실의 존부를 간접적으로 추인하는 사실을 말하고, 요증사실이 주요사실이면 간접사실도 엄격한 증명의 대상이 된다.
알리바이(현장부재)의 증명에 대해서 엄격한 증명을 요하는가에 관해 학설이 나뉘고 있다. ① 긍정설은 알리바이의 증명은 주요사실의 반대되는 간접사실의 증명이라는 점에서 엄격한 증명을 요한다고 보는 견해이고(손동권 528면; 이은모 597면; 이재상 529면), ② 부정설은 피고인의 알리바이 주장은 공소범죄사실에 대한 부인에 해당되므로 자유로운 증명으로 족하고 이에 따라 검사가 구성요건해당사실의 존재를 엄격한 증명에 의하여 입증하여야 한다는 견해이다(신동운 1034면).
알리바이의 증명을 반증이라고 볼 때에 본증과 마찬가지로 반증도 증거능력이 있고 적법한 증거조사를 거친 증거이어야 하므로 엄격한 증명을 요한다고 하겠다.
나. 보조사실
보조사실이란 증거의 증명력에 영향을 미치는 사실을 말하고,2) 증거의 증명력을 보강하는 사실과 탄핵하는 사실이 포함된다.
증거의 증명력을 보강하는 보조사실인 경우에 그 주요사실이 엄격한 증명의 대상이 된다면 보조사실도 엄격한 증명을 요하게 된다. 그러나 증거의 증명력을 탄핵하는 보조사실의 경우에는 자유로운 증명으로도 가능하므로(대법원 1998.2.27.선고 97도1770 판결) 증거능력이 없는 탄핵증거를 가지고도 보조사실을 증명할 수 있다.
4. 경험법칙과 법규
가. 경험법칙
경험법칙이란 사실 자체가 아니라 사실을 판단하는 전제가 되는 지식을 말하고, 일반인 누구나 알고 있는 일반적인 경험법칙과 특정한 사람에게만 알려져 있는 특별한 경험법칙이 있다.
일반적 경험법칙은 공지(公知)의 사실이기에 증명을 요하지 않으나 특별한 경험법칙이나 그 내용이 명백하지 아니한 경우에는 증명을 요한다. 그리고 그 경험법칙이 엄격한 증명의 대상인 사실의 인정에 필요한 때에는 엄격한 증명의 대상이 되는 것이다(대법원 2010.2.11.선고 2009도2338 판결).
나. 법 규
법규의 존재와 그 내용은 법원의 직권조사사항에 해당하므로 원래 증명의 대상이 되지 않는다.
그러나 외국법이나 관습법, 자치법규와 같이 법규의 내용이 분명하지 아니한 때에는 증명을 요하고, 그것이 엄격한 증명을 요하는 사실판단의 전제가 되는 때에는 엄격한 증명의 대상이 된다(대법원 2011.8.25.선고 2011도6507 판결, <캐나다 시민권자인 피고인이 피해자들을 기망하여 투자금 명목의 돈을 편취하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 공소사실 중 ‘피고인이 대한민국 국민을 기망하여 캐나다에서 투자금을 수령한 부분’이 행위지인 캐나다 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 등에 관하여 아무런 증명이 없는 상황에서 공소사실 전부를 유죄로 인정한 원심판결에 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 한 사례>).
IV. 자유로운 증명의 대상
1. 정상관계사실
정상관계사실(情狀關係事實)이란 피고인의 경력, 성격, 환경, 범죄 후의 정황 등과 같이 양형의 자료가 되는 사실을 말한다. 정상관계사실은 양형의 자료가 되어 형벌권의 범위와 관련되기는 하지만 너무나 복잡하고 비유형적이어서 소송경제의 관점에서도 엄격한 증명의 대상으로 하기에 적합하지 않으며, 양형은 그 성질상 법관의 재량사항이기도 하여 자유로운 증명으로 족하다고 보는 것이다.
누범전과나 상습범가중의 사유로 되는 전과는 법률상 형의 가중사유에 해당되어 엄격한 증명을 요하지만 나머지 전과는 정상관계사실로서 자유로운 증명으로 가능하다. 따라서 양형의 자료가 되는 전과사실은 결심 이후에 송부되는 전과조회서에 의하여 인정하여도 무방하다(이재상 530면).
2. 소송법적 사실
소송법적 사실이란 공소범죄사실이나 양형사실 이외에 형사절차에 관한 사실을 말한다.
먼저 친고죄에 있어서의 고소의 유무(대법원 2011.6.24.선고 2011도4451 판결), 피고인의 구속기간, 증거조사나 피고인신문이 적법하게 이루어진 여부와 같은 소송조건의 존부나 절차진행의 적법성에 관한 사실은 순수한 소송법적 사실이므로 자유로운 증명으로 족하다.
그리고 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’(법 제312조 제1항 후문 등)와 같은 증거능력의 요건에 해당하는 사실도 소송법적 사실로서 자유로운 증명의 대상이 된다(대법원 2012.7.26.선고 2012도2937 판결).
다만 자백의 임의성(법 제309조)이나 진술의 임의성(법 제317조)에 대한 사실에 관해서는 학설이 나뉘고 있다. ① 자백의 임의성 등에 관한 사실도 소송법적 사실이므로 자유로운 증명으로 족하다는 견해(이재상 530면; 임동규 460면)와 ② 피고인에게 중대한 불이익을 초래하는 사실이므로 피고인의 이익보호를 위하여 엄격한 증명을 요한다는 견해(배/이/정/이 572면; 신동운 1023면; 이은모 600면)가 있다.
판례는 소송법적 사실인 이상 자유로운 증명으로 가능하다는 입장인데(대법원 2011.2.24.선고 2010도14720 판결; 대법원 2003.5.30.선고 2003도705 판결; 대법원 1986.11.25.선고 83도1718 판결),3) 소송법적 사실인 것은 분명하므로 피고인의 이익보호뿐만 아니라 소송경제의 요청을 고려하여 자유로운 증명으로 족하다고 보아야 할 것이다.
IV. 불요증사실
1. 의 의
불요증사실(不要證事實)이란 증명의 대상인 사실 자체의 성질상 증명이 필요없는 사실을 말한다. 재판의 기초가 되는 사실은 원칙상 증명을 요하지만 공지의 사실이나 추정된 사실은 그 성질상 별도의 증명을 요하지 않는 것이다.
불요증사실과 비교되는 것으로 증명금지사실(證明禁止事實)4)이 있다. 증명금지사실이란 증명으로 인하여 얻는 소송법적 이익보다 증명으로 침해되는 다른 이익이 더 크기 때문에 증명이 금지된 사실을 말한다. 예를 들면 공무원 또는 공무원이었던 자의 직무상의 비밀에 속하는 사실이 이에 해당된다(법 제147조).
2. 공지의 사실
공지(公知)의 사실(事實)이란 보통의 지식이나 경험을 가지고 있는 사람이라면 누구나 인정하는 바와 같이 일반적으로 널리 알려져 있는 사실을 말한다. 역사상 명백한 사실이나 자연계의 현저한 사실이 이에 해당된다(신동운 1025면; 이은모 601면; 이재상 531면; 임동규 460면).
공지의 사실이라고 하여 반드시 모든 사람이 알고 있어야 하는 것은 아니고 일정한 지역이나 집단에 속하는 사람들에게 알려져 있는 것이면 가능하므로 상대적인 개념이라 하겠다.
공지의 사실은 증거에 의하여 인정되지 않더라도 사실인정에 지장이 없으므로 증명을 요하지 않지만 이에 대해 반증이 금지되는 것은 아니며, 만일 반증이 성공한다면 이미 공지의 사실이 아니라고 보아야 한다(이재상 531면).
공지의 사실과 관련하여 ‘법원에 현저한 사실’이란 법원이 이전에 판단하였던 사건의 결과와 같이 법원이 직무상 명백히 알고 있는 사실을 말한다. 법원에 현저한 사실은 증명을 요하지 않는다는 견해(임동규 461면)가 있으나 재판에 대한 국민의 신뢰확보와 공정한 재판을 위해서 증명을 요한다고 보는 견해(신동운 1026면; 이은모 601면; 이재상 532면)가 타당하고, 다만 그 증명의 정도는 자유로운 증명으로 족하다고 할 것이다.
3. 추정된 사실
가. 법률상 추정된 사실
법률상 추정(法律上 推定)된 사실이란 전제사실이 증명되면 일정한 사실이 증명된 것으로 법률에 규정되어 있는 경우를 말한다. 법률상 추정된 사실에 대하여 증명을 요하지는 않지만 반증은 허용되며 만일 반증에 의해 의심이 생긴 때에는 증명을 필요로 하게 된다.5) 현행법상「환경범죄 등의 단속 및 가중처벌에 관한 법률」제11조는 불법배출과 위해(危害) 사이의 인과관계의 추정을,6)「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」제17조는 불법수익의 추정을7) 각 규정하고 있다.
이와 같이 법률상 추정을 인정하는 것은 실체적 진실발견과 자유심증주의에 반하고 무죄추정의 법리에도 어긋난다고 할 수 있으므로 불가피한 경우에 한해 예외적으로 인정할 수가 있을 것이다.8)
나. 사실상 추정된 사실
사실상 추정(事實上 推定)된 사실이란 전제사실이 증명되면 일정한 사실을 추정하는 것이 논리와 경험법칙상 합리적인 경우를 말한다. 검사가 구성요건해당사실을 증명하면 위법성과 책임은 사실상 추정되는 것이다.
사실상 추정된 사실은 증명을 요하지 않지만 추정된 사실에 대하여 다투기만 하면 그 추정의 효과는 상실되어 증명을 하여야 한다. 따라서 그 다툼에 있어서도 법률상 추정에 있어서는 반증의 형식에 의해서만 가능하지만 사실상 추정에 있어서는 반증까지 할 필요는 없는 것이다. 피고인이 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하는 경우에는 사실상 추정이 깨어졌기에 검사가 위법성이나 책임에 대하여 별도로 증명을 하여야 한다.
각주)-----------------
구속영장의 청구에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 하는데(법 제201조 제2항), 위 자료도 아직 수사단계에 있기에 소명자료로 보고 있다(규칙 96조의21).
증인의 전력(前歷)이나 시각?청각의 상태와 같이 증언의 신빙성에 영향을 미치는 사실이다(배/이/정/이, 572; 이은모 598면)
한편, 배/이/정/이 572면과 신동운 1023면에 의하면 다음의 판결들을 근거로 ‘근래 판례가 엄격한 증명을 요하는 방향으로 그 태도를 변경하였다’고 판단하고 있기도 하다. 대법원 2006.11.23. 선고 2004도7900 판결,「임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다.」<참고인에 대한 검찰 진술조서가 강압상태 내지 강압수사로 인한 정신적 강압상태가 계속된 상태에서 작성된 것으로 의심되어 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데도 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못하였으므로 증거능력이 없다고 한 사례> (같은 입장 : 대법원 1998.4.10.선고 97도3234 판결)
이를 거증금지사실(이재상 532면; 이은모 600면) 또는 입증금지사실(임동규 460면)이라고 하기도 한다.
법률상 추정과 구별되는 개념으로 의제(擬制) 또는 간주(看做)가 있다. 의제 또는 간주는 전제사실이 증명되면 일정한 사실이 증명된 것으로 보고 그에 대한 반증도 허용하지 않는 것을 말한다.
환경범죄 등의 단속 및 가중처벌에 관한 법률」제11조(추정) ‘사람의 생명·신체, 상수원 또는 자연생태계 등에 위해를 끼칠 정도로 오염물질을 불법배출한 사업자가 있는 경우 그 오염물질의 불법배출에 의하여 위해가 발생할 수 있는 지역에서 같은 종류의 오염물질로 인하여 생명·신체등에 위해가 발생하고 그 불법배출과 발생한 위해 사이에 상당한 개연성이 있는 때에는 그 위해는 그 사업자가 불법배출한 물질로 인하여 발생한 것으로 추정한다.’
「마약류 불법거래 방지에 관한 특례법」제17조(불법수익의 추정) ‘제6조(업으로서 한 불법수입 등)의 죄에 관계된 불법수익을 산정할 때에 같은 조에 따른 행위를 업으로 한 기간에 범인이 취득한 재산으로서 그 가액이 그 기간 동안 범인의 재산 운용 상황 또는 법령에 따른 지급금의 수령 상황 등에 비추어 현저하게 고액(高額)이라고 인정되고, 그 취득한 재산이 불법수익 금액 및 재산 취득 시기 등 모든 사정에 비추어 같은 조의 죄를 범하여 얻은 불법수익으로 형성되었다고 볼만한 상당한 개연성이 있는 경우에는 그 죄에 관계된 불법수익등으로 추정한다.’
배/이/정/이 578면에 의하면 법률상 추정에 관한 규정이 특히 무죄추정원칙에 반한다는 점에서 폐지되어야 한다고 주장하고, 이재상 532면에 의하면 형사소송에서는 이를 인정할 수 없다고 주장한다.
* 핵심사항 : 증거재판주의, 증명과 소명, 엄격한 증명과 자유로운 증명, 소송법적 사실, 불요증사실, 법률상 추정된 사실과 사실상 추정된 사실.
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원
