[행정법]
이병철 변호사
한림법학원 행정법 담당
▶지난호에 이어
해설
⊙ 아래 해설은 출제자의 견해와 다를 수 있습니다.
[제1문]
도지사 A는 환경개선비용부담법 제9조 제1항의 규정에 의한 환경개선부담금부과징수권한을 같은 법 제22조 및 같은 법 시행령 제28조 제1항 제1호에 의해 환경부장관으로부터 위임을 받았다. 그런데 A는 이 권한을 직접 행사하지 않고, 재위임에 관하여 법에 아무런 규정이 없기 때문에 행정권한을 도 조례에 의해 구청장에게 재위임 하였는 바, 구청장 B는 이에 의거하여 甲에 대하여 환경개선금을 부과하였다.(총50점)
1) 이에 대하여 甲은 무효확인소송을 제기하였다. 甲의 권리구제의 가능성을 논하시오.(30점)
2) 이 경우 일반적인 재위임의 법적 근거와 문제점을 논하시오.(20점)
[제1-2문 해설]
(※이에 관한 상세한 설명은 행정법강의 306면 이하 사례분석, 830면 이하, 927면 이하 : 행정법정리 128면 이하 사례분석, 321면 이하, 353면 이하 참조)
1. 일반적인 재위임의 법적 근거
(1) 위임위탁규정 제4조 등을 일반조항으로 해석할 수 있는지 여부
재위임에 관하여 개별법령에 근거규정이 없는 경우 정부조직법 제6조, 위임위탁규정 제4조 또는 지방자치법 제95조가 재위임의 일반적인 근거규정이 되는지에 관하여 견해가 대립한다.
다수설은 행정능률의 향상, 행정기관의 권한 및 책임을 일치시키기 위하여 위임·재위임하여야 할 현실적 필요성이 있다는 점, 행정사무의 간소화 등을 논거로 정부조직법 제6조, 위임위탁규정 제4조 등에 의한 권한의 위임·재위임을 인정하고 있다.
(2) 판례의 태도
① 국가사무의 위임
판례는, (구)정부조직법 제5조 제1항(현행 제6조 제1항)과 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조가 권한의 위임, 재위임에 관한 일반규정이며, 동법이 국가행정기관의 설치, 조직, 직무범위의 대상을 정하는데 그 목적이 있다는 이유만으로 권한위임, 재위임에 관한 위 규정마저 권한위임 등에 관한 대강을 정한 것에 불과할 뿐 권한위임의 근거규정이 아니라고 할 수는 없다고 판시하고 있다.
따라서 국가사무인 기관위임사무를 재위임하는 경우 개별법령에 근거가 없다면 위임위탁규정 제4조에 따라 위임한 장관의 승인을 받은 후 조례가 아니라 자치단체장의 규칙에 따라 하급자치단체장에게 재위임할 수 있다.
② 지방자치단체사무의 위임
판례는, 자치사무의 위임에 대해 개별법상 규정이 없는 경우에는 지방자치법 제95조가 위임, 재위임의 일반조항이 되므로, 액화석유가스의안전및사업관리법상 액화석유가스 충전사업의 허가권이 직할시장에게 있으므로 부산직할시장이 위임조례로써 허가권한을 구청장에게 위임하였다면 구청장은 적법한 권한자라고 판시하였다.
2. 문제점
위와 같은 다수설, 판례의 태도에 관하여 일부견해는 다음과 같은 문제점을 지적하면서 정부조직법 제6조 및 위임위탁규정 제4조, 지방자치법 제95조를 일반조항으로 볼 수 없다고 주장한다. 그 근거로는, 첫째 정부조직법 제6조와 위임위탁규정 제4조는 국가사무에 관한 일반적인 권한의 위임·재위임의 가능성만 규정한 것이고, 둘째 개별법규 자체에 위임·재위임의 근거규정이 없음에도 일반법에 의해 위임·재위임하는 것은 행정기관의 권한에 관하여 정하고 있는 개별법령의 규정을 무력화시킨다는 점 등을 들고 있다.
3. 검 토
(1) 현행 실정법에 권한의 위임·재위임의 근거규정이 미비되어 있고, 행정능률과 권한의 균분이라는 점에서 판단할 때 중앙행정기관으로부터 지방행정청 또는 지방자치단체에 권한의 위임·재위임을 할 현실적 필요성이 있으므로, 긍정설이 타당하다.
정부조직법 제6조 제1항은 국가사무에 대한 권한의 위임의 일반규정이고, 지방자치법 제95조는 지방자치사무에 관한 권한의 위임의 일반규정이다. 그리고 지방자치법 제95조 제1항은 자치단체의 사무를 소속 행정기관이나 하부행정기관에 위임하는 경우를 규정한 것이고, 제95조 제2항은 상급자치단체의 사무를 기초자치단체에게 단체위임 또는 기관위임하는 경우를 규정한 것이다.
(2) 따라서 국가사무가 자치단체장에게 기관위임된 경우, 이를 다시 재위임하려면 위임기관의 장의 승인을 얻어 자치단체장의 규칙으로 하여야 한다(행정권한의위임 및 위탁에관한규정 제4조).
(3) 그리고 상급자치단체의 사무(기관위임사무를 제외한 자치사무와 단체위임사무)를 기초자치단체장에게 기관위임하려면 규칙뿐만 아니라 조례로도 위임할 수 있고(지방자치법 제95조 제2항), 위임받은 기초자치단체장이 이를 다시 재위임하려면 위임한 상급자치단체장의 승인을 얻어 조례 또는 규칙으로 재위임할 수 있다(지방자치법 제95조 제4항).
4. 사안의 경우
이 사안에서 도지사 A는 환경부장관의 승인을 받은 후 道조례가 아니라 위임규칙에 따라 부담금처분권한을 구청장 B에게 재위임하여야 한다.
제2문 다음을 약술하시오.
1) 하자의 치유와 전환(25점)
2) 경찰관은 경찰직무집행법을 근거로 이른바 ‘호스트바(남자 접대부를 고용한 술집)’를 단속할 수 있는가?(25점)
[제2-1문 해설]
(※ 이에 대한 상세한 설명은 행정법강의 331면 이하, 335면 이하 : 행정법정리 138면 이하, 140면 이하 참조)
Ⅰ. 하자의 치유
1. 의 의
하자의 치유란, 성립 당시 하자(취소사유)가 있는 행정행위가, 하자의 사후보완 등 취소가치를 상실함으로써 적법하게 되는 것을 말한다. 주로 절차하자의 치유가 문제된다.
2. 하자치유의 허용여부
(1) 부정설 : 행정절차는 사전에 행정청의 자의를 억제하기 위한 것이고, 하자치유를 인정하면 절차통제의 취지가 몰각될 우려가 있으므로 이를 부정하는 견해이다.
(2) 긍정설 : 행정경제, 소송경제에 입각하여 형식, 절차상 하자는 사후보완을 통해 치유될 수 있다는 견해이다.
(3) 제한적 긍정설 : 법치주의의 관점에서 하자치유는 원칙적으로 허용되지 않으나, 국민의 권익침해가 없는 한도 내에서는 예외적으로 허용된다는 견해로서 통설이다.
(4) 판례의 태도 : 판례도 통설과 같은 입장에서, 법치주의원칙상 하자의 치유는 허용되지 않는 것이 원칙이나, 예외적으로 국민의 권익침해가 없는 한도 내에서 허용될 수 있다고 판시하고 있다.
(5) 검 토
하자치유 여부는 국민의 권익보호요청과 행정경제를 조화시키는 문제이므로, 법치주의원칙 및 권익보호요청상 하자치유는 원칙적으로 허용될 수 없으나, 권리보호에 지장을 주지 않는 범위 내에서는 이를 허용함으로써 행정경제를 도모할 수 있을 것이다. 단 권리보호여부를 판단함에 있어서 부담적 행정행위, 수익적 행정행위, 제3자효 행정행위 등 이익상황을 구체적으로 고려해야 것이다.
3. 한 계
(1) 당연무효인 경우 : 판례는, 임용결격자에 대한 임용처분은 당연무효이므로 하자가 치유되지 않는다고 한다.
(2) 국민의 권익에 의한 한계
1) 청문의 하자의 치유를 인정한 예
판례는, 청문서도달기간이 법정기간을 위반한 경우에도, 상대방이 청문일에 출석하여 변명의 기회를 보장받았다면 하자는 치유된 것이라고 판시하였다.
2) 이유부기의 하자의 치유를 인정한 예
판례는, 과세처분의 필요적 기재사항에 일부 누락이 있었다 하더라도 예정통지서에 모두 기재되어 있었다면 상대방의 불복여부에 지장을 주지 않았으므로 하자는 치유된 것으로 판시하였다.
3) 이유부기의 하자의 치유를 부정한 예
판례는, 과세처분의 근거가 일부 누락된 경우 상대방이 산출근거를 알았다 하더라도 하자는 치유되지 않는다고 판시하였다.
(3) 시간적 한계
1) 학 설 : ① 행정쟁송 제기 전까지는 하자가 치유되어야 한다는 견해, ② 소송경제차원에서 소송절차 종결 전까지는 하자치유가 가능하다는 견해 등이 있다.
2) 판 례 : ① 상대방이 불복결정을 하기 위한 상당기간 내에 하자가 치유되어야 한다는 전제하에, 상고심 계속중에는 하자가 치유되지 않는다는 판시와 ② 징계처분과 재심은 하나의 절차로 볼 수 있으므로, 징계처분의 절차상 하자는 재심단계에서 치유될 수 있다는 판시가 있다.
3) 검 토 : 행정심판은 행정청의 자기통제절차라는 점에 비추어 행정심판단계에서는 하자가 치유될 수 있다고 보는 것이 타당할 것이다.
Ⅱ. 하자 있는 행정행위의 전환
1. 의 의
하자의 전환이란, 원래의 행정행위로서는 무효(최근 견해는 취소사유도 포함함)이나, 다른 행정행위로서의 요건을 갖춘 경우에는 다른 행정행위로 보아 유효하게 취급하는 것을 말한다.
2. 구별개념
(1) 하자의 치유와의 구별 : 하자치유는 위법한 행정행위가 본래의 행정행위로서 적법하게 취급되는 것인데, 하자전환은 본래의 행정행위가 아니라 다른 행정행위로서 유효하게 취급된다는 차이가 있다.
(2) 처분사유의 추가변경과의 구별 : 하자전환은 처분의 동일성이 인정되지 않는 다른 행정행위로 전환되는 것이지만, 처분사유의 추가변경은 처분의 동일성이 인정되는 한도내에서 허용된다.
3. 적용범위
종래 통설은 무효인 행정행위만 전환을 인정하였으나, 최근에는 취소사유도 포함하는 경향이다.
4. 인정근거
무효행위의 전환에 관한 민법 제138조는 그 성질이 허용하는 한 행정행위에도 유추적용될 수 있다는 것이 다수견해이다.
5. 인정요건
① 새로운 행정행위로서의 적법요건을 갖출 것, ② 관련당사자들의 이해관계를 해하지 않고, 행정청의 의사에 반하지 않을 것, ③ 당사자에게 원처분 보다 불이익을 가하지 않고, 제3자의 이익을 해하지 않을 것을 요한다.
6. 하자의 전환을 인정한 판례
판례는, 재결신청인이 사망한 경우 토지수용위원회의 재결의 효력이 상속인에 대한 것으로 전환되었다고 판시한 바 있다.
7. 효 과
새로운 행정행위로서의 효과를 발생시키고, 이에 대해 상대방은 항고소송으로 다툴 수 있다.
[제2-2문 해설]
(※ 이에 대한 상세한 설명은 행정법강의 6면 이하, 952면 이하 : 행정법정리 5면 이하, 369면 이하 참조)
Ⅰ. 문제의 소재
이 사안에서는 경찰관의 단속행위라는 공권력발동을 위해 법적 근거를 요하므로 (1) 법률유보에 관한 일반론의 검토 (2) 경찰관직무집행법(이하 '경집법'이라 함) 제2조 제5호를 경찰공권력발동의 일반조항으로 인정할 수 있는지 여부가 문제된다. 이와 관련하여 호스트바를 단속할 수 있는 개별법령도 간단히 검토되어야 할 것이다.
Ⅱ. 법률유보의 원칙
1. 의 의
법률유보원칙이란, 행정작용이 행해지기 위해서는 반드시 법률이나 법률의 위임에 의한 법규명령 등 법적 근거를 필요로 한다는 원칙을 말한다.
2. 학 설
(1) 침해유보설 : 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 침해행정에서는 법적 근거를 요한다는 견해
(2) 신침해유보설 : 특별권력관계에서의 침해적 행정작용도 법률유보가 적용되어야 한다는 견해
(3) 급부행정유보설 : 부당한 급부의 배분이나 급부의 거부는 침해적 효과를 가지므로 급부행정에도 법적 근거를 요한다는 견해
(4) 전부유보설
(5) 본질성설(중요사항유보설) : 국민의 기본권과 관련하여 중요하고도 본질적인 사항은 법적 근거를 요한다는 견해가 대립한다.
통설·판례는 본질성설의 관점에 입각해 있다. 이에 의하면, 구체적 사항까지 법률에 의하여 규율되어야 하는 사항(의회유보), 법률의 위임에 의한 법규명령으로 규율가능한 사항, 전혀 법률에 의한 규율을 필요로 하지 않는 사항(행정유보) 등으로 분류될 수 있다.
3. 판례의 태도
헌법재판소는, 본질성설에 입각하여, 법률유보원칙은 단지 법적 근거를 두는 것으로 충분한 것이 아니라, 기본권 관련영역에서는 입법자가 본질적 사항을 직접 규정해야 한다는 의회유보원칙까지 내포하고 있다고 판시하고 있다.
Ⅱ. 경찰권발동시 법률유보의 원칙
1. 개별적 수권의 원칙 : 본질성설에 입각할 때, 경찰권은 전형적인 침해행정이므로 개별적 수권조항이 있는 것이 원칙이다.
2. 일반적 수권조항의 인정여부
(1) 학 설
경집법 제2조 제5호를 일반적 수권조항으로 볼 수 있는 가에 대하여 ① 일반조항의 필요성을 부정하는 견해 ② 필요성은 인정하나, 경집법 제2조 제5호는 직무조항에 불과하다는 견해 ③ 필요성을 인정하고, 경찰권통제의 법리에 따라 통제가 가능하므로 경집법 제2조 제5호를 수권조항으로 볼 수 있다는 견해가 대립한다.
(2) 판례의 태도
판례는 공무집행방해죄의 구성요건인 공무집행의 적법성과 관련한 형사판결에서, 청원경찰관이 무허가 창고개축행위를 단속한 것은 경집법 제2조 제5호에 근거한 적법한 공무집행이라고 판시한 바 있다.
(3) 검 토
경찰행정현실의 가변성에 비추어 일반조항을 허용해야 한다는 현실적 요청, 경찰공권력의 경우에는 행정법의 일반원칙 이외에 경찰책임원칙, 소극원칙, 공공원칙 등 통제법리가 발달해 있으므로 경집법 제2조 제5호를 일반조항으로 해석하되, 권익침해의 가능성을 배제하기 위해서는 개별적 수권조항이 없고 공공의 안녕과 질서유지를 위해 명백한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 보충적으로 적용되어야 할 것이다.
3. 사안의 경우
(1) 사안에서 호스트바를 경찰관이 단속하기 위해서는 우선 개별적 수권조항에 의거하여야 한다. 그런데 경찰관직무집행법상 호스트바를 단속할 수 있는 조문은 발견되지 않는다.
(2) 만약 술집인 호스트바에서 청소년을 고용한 경우라면 청소년보호법, 식품위생법에 따라 행정처분 및 행정형벌권 발동이 가능하고, 윤락행위를 한 경우라면 윤락행위등방지법, 풍속영업규제법, 청소년성보호법 등에 의한 행정처분 및 행정형벌권 발동이 가능하다.
(3) 그런데 청소년을 고용한 경우도 아니고, 윤락행위 등 관련법령위반사실이 없으며 단지 술집에서 남자접대부를 고용한 경우라면 이를 규제하는 개별법령조항은 현재 발견되지 않는다.
또한 식품위생법상 일반음식점허가, 단란주점허가를 받은 업주가 유흥접객원(술을 따르거나 흥을 돋구는 부녀자)을 고용하여 영업을 하는 경우(유흥주점영업)에는 식품위생법에 따라 행정처분, 행정형벌이 발동될 수 있으나, 이 사안의 호스트바는 '부녀자'를 고용한 경우도 아니므로 식품위생법을 적용할 수도 없다.
(4) 따라서 경집법 제2조 제5호를 경찰권발동의 일반조항으로 해석할 수 있으므로 이를 적용할 수 있는지가 검토되어
야 한다. 생각건대 '남자접대부를 고용한 술집'이라는 점만으로 이러한 영업행위가 '공공의 안녕과 질서유지'에 위해를 야기한다고 보기는 어렵다.
(5) 결국 경찰관 호스트바에 대해 경집법 제2조 제5호를 근거로 단속할 수는 없다고 보아야 한다.
(※ 참고로 행정청 및 경찰, 검찰의 실무도 호스트바에 대해 경집법 제2조 제5호를 근거로 단속하는 경우는 없다. 과거 풍속영업규제법상 '풍기문란행위'에 해당하여 단속대상이라고 본 실무예가 있었으나 유흥주점에서 여성고용은 풍기문란이 아니고 남성고용은 풍기문란에 해당한다면 남녀차별이라는 문제가 제기되어 현재는 이러한 실무예도 없다.)
