행정법
이병철 변호사
한림법학원 행정법 담당
(1) 총평
2003년 행정고시 행정법 문제는 2003년 사법시험, 외무고시, 입법고시 기출문제와 그 출제경향을 같이 하고 있다. 결론적으로 "나올 부분에서 출제되었고, 좋은 문제가 출제되었다!"
그리고 이러한 출제경향은 앞으로도 계속될 것이다. 출제되는 부분은 아래와 같은 세가지 원칙으로 압축될 수 있다. 첫째, 학문적 논의가 가열된 부분, 둘째 판례가 축적되어 있고, 특히 최신 판례(시험년도 2-3년 이내)가 선고된 부분, 셋째 입법론적 논의가 가열된 부분이다.
따라서 수험생들의 앞으로 수험전략도 당연히 도출될 수 있다. 첫째 위의 원칙에 해당하는 부분을 집중적이고 깊이있게 공부해야 한다. 대충아는 것은 모르는 것 보다 못하다. 정확하고 깊이있는 법리형성을 위해 제대로 된 강의(!)를 듣고 제대로 된 책(!)을 읽어야 할 것이다.
둘째 이러한 쟁점들을 엄밀하고 일관된 논리로 처음부터 끝까지 꿰뚫어야 한다는 것이다. 제1문은 이를 요구하는 문제이다. 모르면 외우는 식의, 이해못하더라도 목차를 외우는 식의 무작정 하는 공부, 시간만 떼우는 공부방법은 이제 통하지 않는다는 점을 새겨야 할 것으로 보인다. 법리의 시작부터 끝까지 정확한 논리를 구축하고 구사할 수 있는 논리훈련을 해야 할 것이다. 법학은 논리학이지 암기과목이 아니다.
(2) 제1문의 분석
이 문제는 대판 1995. 7. 11. 94누4615판결의 근거법령만 바뀌었을 뿐 사실관계 및 쟁점이 거의 동일한 문제이다. 필자는 졸저 행정법강의, 행정법사례연습, 행정법정리 등을 통해 이 판례를 사례화하여 상세하게 분석한 바 있고, 강의를 통해서 이 판례의 중요성을 누누히 강조한 바 있다. 이와같이 충실히 공부한 수험생들은 무리없이 훌륭한 답안을 구성하였을 것으로 생각된다.
명백성보충요건설을 취한 판례의 소수의견도 소개할 필요가 있고, 행정권한의 위임 및 재위임에 관하여 국가사무와 자치단체사무를 구별하여 답안을 작성하면 보다 좋은 점수를 받을 수 있을 것이다. 이에 관한 학자들의 교과서수준의 논의는 다소 취약한 것으로 보인다.
다만 명령규칙심사에 관한 소송법적 문제, 수소법원의 조치와 같은 쟁점들을 놓친 수험생들이 다수 있을 것으로 예상된다. 논리적이고 빈틈없는 사고가 중요함을 다시 한번 인식해야 할 것이다.
(3) 제2-1문의 분석
하자의 치유는 다수의 판례가 집적되어 있으므로 단문으로 출제가 유력하다는 점은 필자가 누차 강조하였고, 하자의 전환은 단독으로 출제될 가능성은 희박하나 하자치유와 함께 '끼워팔기식'으로 출제될 것이라고 강조한 바 있다. 하자치유와 관련된 판례를 체계적으로 정리해서 소개하는 것이 답안의 차별성을 낳는 포인트일 것으로 보인다.
(4) 제2-2문의 분석
경집법 제2조 제5호의 일반조항에 관한 준케이스형 문제이다. 논리적 전제로 법률유보원칙에 관한 일반론, 호스트바라는 사안에서 적용될 수 있는 개별법령의 검토 여부가 답안차별화의 핵심포인트이다. 상당히 실무적인 문제로서 대충은 쓸 수 있지만 실무적 감각이 없다면 제대로 답안구성하기는 어려운 문제이다.
서정욱 변호사
한국법학원 행정법 담당
1. 들어가며
먼저 그동안 수험준비를 위해 너무나 고생하신 수험생여러분들의 합격을 진심으로 기원하며 금년도 행정법 2차시험 문제에 대해 나름대로의 강평을 제시하도록 하겠습니다.
다만 이하의 강평은 전적으로 저의 주관적 견해에 불과하므로 약간의 참작만 하여주시고 항상 "시험치는 사람과 채점하는 사람은 따로 있다."는 편안한 마음으로 담담히 결과를 기다리시기 바랍니다. 아울러 저의 주관적인 배점부여는 많은 오해를 불러일으킬 수 있을 뿐 아니라 거의 무의미한 행위이므로 쟁점을 제시하는 것으로 강평을 대신하도록 하겠습니다.
2. 제 1문
제1문의 경우 연세대의 모 교수님이 시험에 3번이나 출제하려고 하였으나 못하였다고 할 정도로 전형적이면서도 중요한 문제로 볼 수 있겠습니다.
다만 제 1문의 경우 질문 1)과 2)가 약간 중복되는 면이 있어 질문형태에 문제가 있으며, 따라서 수험생들이 목차 구성에 있어 어려움이 있지 않을까 하는 생각이 듭니다.
제 1문의 쟁점은 최소한 ① 재위임의 법적 근거 ② 조례제정권의 한계와 범위 ③ 무효인 조례에 근거한 처분의 효력(무효와 취소의 구별)등이 논해져야 할 것이며 여기에 환경개선금부과사무의 성격(기관위임사무), 취소에 대해 무효확인소송을 제기한 경우의 소송법적 문제에 대해 언급하면 충분하지 않을까 합니다.
결론적으로 제 1문의 경우 판례에 의하면 개별법의 근거가 없어도 행정권한의위임및위탁에관한규정 등 일반법에 의해 재위임이 가능하나 다만 환경개선비용부담금은 기관위임사무이므로 조례로는 위임할 수 없고 규칙으로 위임하여야 하며, 따라서 조례는 무효가 되며, 이때 조례가 무효가 된다 하더라도 무효·취소의 구별에 있어 중대명백설에 의하면 甲에 대한 환경개선금은 취소에 불과하며 따라서 1)의 경우 법원은 바로 무효판결을 할 수는 없고, 석명권을 행사하여 취소의 소로 청구취지의 변경을 유도하여 취소판결을 하여야 할 것입니다.
2)의 경우는 일반법에 의해 재위임이 가능하다는 판례의 입장과 관련하여 이는 일반법으로 개별법을 무력화시키므로 부당하다는 유력한 비판이 있는 바 이를 중심으로 논하면 충분할 것입니다.
3. 제 2문의 1)
하자의 치유나 전환은 올해 시험에서 약술형 문제 중 가장 유력한 예상문제로 꼽혀온 것으로 평이한 문제이나 다만 독일행정절차법의 언급등과 관련하여 점수의 편차는 클 수 있다고 봅니다.
아울러 하자의 치유와 전환을 모두 묻는 것은 지나치게 포괄적이며 따라서 하자의 전환만 묻는 것이 좋지 않았나 하는 생각은 듭니다.
4. 제 2문의 2)
이는 경찰권의 발동근거와 관련한 준 case형 문제로 이 또한 누구나 예상한 평범한 문제라 할 것입니다.
다만 경찰관직무집행법상의 개별적 수권조항의 존재여부에 대한 우선적 검토, 또한 개괄조항을 인정하는 경우 "공공의 안전이나 질서에 대한 위험과 장애"라는 개괄조항의 요건의 충족여부에 대한 검토 등과 관련하여서는 점수의 편차는 크리라 봅니다.
결론적으로 사견으로는 경찰관직무집행법 제 2조 제 5호는 경찰권의 발동근거조항이 아니라 단순한 임무규정으로 개괄적 수권조항은 부정되어야 하며 가사 이를 인정하더라도 경찰권발동의 한계인 비례의원칙 내지 보충성의 원칙에 의할 때 윤락행위 등의 형사문제가 없는 한 식품위생법 등의 행정처분은 별론으로 하고 경찰관직무집행법을 근거로한 단속은 어렵지 않을까 합니다.
5. 여론
2차시험에 있어 고득점의 비결은 잡다한 내용을 평면적으로 많이 나열하는 것이 아니라 출제의도를 정확하게 파악하여 핵심을 중점적으로 언급하는 것입니다. 예컨대 금년 사법고시 2차의 제 1문의 1)의 경우도 취소판결의 기속력의 강제수단인 간접강제제도에 대해 중점적으로 언급하여야 함에도 불구하고 여러 방안들을 평면적으로 잡다하게 나열하는 것은 결코 고득점이 어렵다할 것입니다.
아무쪼록 본 글이 조금이나마 도움이 되기를 바라며 수험생여러분들의 합격을 다시 한번 기원합니다.
