제47회 행시 및 제9회 지방고시(행정직) 2차 시험 해설
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제47회 행시 및 제9회 지방고시(행정직) 2차 시험 해설
  • 법률저널
  • 승인 2003.07.09 10:47
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행정법

이병철
변호사
한림법학원 행정법 담당


⊙ 아래 해설은 출제자의 견해와 다를 수 있습니다.

※문제는 본지 홈페이지(www.lec.co.kr)에서 확인할 수 있습니다.


[제1-1문 해설]


1. 쟁점의 정리

이 사안에서는 (1) 甲이 환경개선부담금부과처분에 대해 무효확인소송을 제기하였는데, 이 소송에서 재판의 전제로 甲이 道조례에 대한 명령규칙심사를 신청할 수 있고 그 결과 동조례가 위법무효인지 여부 (2) 이를 판단하기 위한 전제로 부담금부과처분의 성질이 국가사무인지, 나아가 기관위임사무인지 여부 (3) 기관위임사무에 관하여 조례로 재위임을 규율할 수 있는지 여부 (4) 명령규칙심사의 결과 일반적 효력이 발생하는지 여부 (5) 무효인 조례에 근거한 행정처분의 효력과 관련하여, 무효와 취소의 구별기준 (6) 사안의 경우 환경개선금부과처분이 당연무효인지 여부 (7) 취소사유에 해당할 때 무효확인소송을 제기받은 법원의 조치 등이 검토되어야 한다.


2. 道조례에 대한 명령규칙심사 (※이에 관한 상세한 설명은 행정법강의(2003년 기준) 148면 이하,  306면 이하 사례분석, 915면 이하, 985면 이하 : 행정법정리 70면 이하, 128면 이하 사례분석, 340면 이하 참조)


(1) 명령규칙심사

법규명령의 위헌위법여부가 재판의 전제가 된 경우 법원은 당사자의 신청 또는 직권으로 당해 법규명령을 심사할 수 있다(헌법 제107조 제2항). 이 사안에서 道조례는 법규명령이므로 명령규칙심사의 대상이 된다.


(2) 환경개선부담금부과처분에 관한 사무가 기관위임사무인지 여부


1) 기관위임사무와 자치사무·단체위임사무의 구별기준

통설과 판례에 의할 때, 기관위임사무인지를 판단함에 있어서는 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려해야 하고, 나아가 당해사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지, 경비부담, 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 한다.


2) 사안의 검토

본 사안에서 환경개선부담금법상의 부담금부과권한은 환경부장관의 권한으로 규정되어 있을 뿐만 아니라 금전급부를 명하는 처분은 전국적으로 통일적인 처리가 요망되는 것으로 판단되므로 동사무는 국가사무로 보아야 하고, 환경부장관은 이 권한을 법령에 의하여 지방자치단체장인 A도지사에게 위임한 것이므로 이는 기관위임사무에 해당한다.


(3) 기관위임사무를 규율하는 조례의 효력

1) 조례제정권의 범위


지방자치법 제15조 본문은 "지방자치단체는 법령의 범위 안에서 '그 사무에 관하여' 조례를 제정할 수 있다"고 규정하고 있고, 지방자치법 제9조 제1항은 지방자치단체의 사무로 '자치사무'와 '법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무(단체위임사무)'를 규정하고 있다. 따라서 지방자치단체가 조례로써 규율할 수 있는 범위는 자치사무와 단체위임사무에 국한되고, 기관위임사무를 대상으로 조례를 제정할 수는 없다.


2) 기관위임사무를 규율하는 조례

① 원칙 : 통설과 판례에 의하면, 기관위임사무는 조례제정 범위 밖이므로 이를 규율한 조례는 지방자치법 제15조 본문과 지방자치법 제9조 제1항에 위배되어 위법이고 무효이다.


② 위임조례 : 다만, 기관위임사무라 하더라도 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 조례로 규율할 수 있으며 이를 위임조례라 한다. 그러나 위임조례도 위임입법의 한계를 준수하여야 하므로 개별법령이 위임한 사항에 관하여 개별법령의 위임취지에 부합하여야 한다는 것이 판례의 태도이다.


3) 사안의 검토

이 사안에서 기관위임사무인 A도지사의 환경개선부담금부과권한을 조례로 규율할 수 있다는 취지의 법령상 근거가 없으므로 동처분을 B구청장에게 재위임할 수 있다는 내용의 道조례는 위법이고 무효이다.

다수설과 판례에 의하면, 국가사무가 기관위임된 경우 개별법령에 재위임의 근거조항이 없다면 일반조항인 정부조직법 제6조 제1항 및 행정권한의위임및위탁에관한규정 제4조에 따라 도지사는 환경부장관의 승인을 받은 후 도지사의 규칙으로 재위임을 하여야 한다. 이에 대하여는 [제1-2문]에서 상세히 검토하기로 한다.


(4) 명령규칙심사의 효력

헌법재판소가 내린 법률에 대한 위헌결정은 그 법률의 효력을 소멸시키는 일반적 효력을 갖는다(헌법재판소법 제47조 제2항). 그런데 명령규칙심사의 경우에는 명문규정이 없으므로 해석상 문제된다.

이에 대해 당해 행정입법은 일반적으로 무효가 된다는 견해도 있으나, 통설은 법원이 내린 행정입법에 대한 위헌·위법판단에 대해서는 명문규정이 없으므로 일반적 효력을 인정할 수는 없고 개별적 효력만을 인정하고 있다. 즉, 당해 행정입법은 당해 사건에 한하여 무효이고 그 효력은 여전히 존속한다는 것이다. 그러나 행정소송법 제6조에 따라 대법원이 행정자치부장관에게 통보하고, 행정자치부장관은 이를 관보에 게재하도록 규정하고 있으므로, 위헌·위법인 행정입법이 반복 적용되는 것은 시정할 수 있어 사실상 일반적 효력의 효과를 기대할 수 있을 것이다.


3. 무효인 조례에 근거한 영업정지처분의 효력 (※이에 관한 상세한 설명은 행정법강의 306면 이하 사례분석, 298면 이하 : 행정법정리 128면 이하 사례분석, 124면 이하 참조)


(1) 무효와 취소의 구별기준

① 중대설 : 하자가 내용상 중대하기만 하면 행정처분은 당연무효이고 명백성 요건을 요하지 않는다는 견해이다.


② 명백성보충요건설 : 제3자의 이익이 관련된 경우에는 제3자의 입장에서 보아 중대하고도 명백한 하자인 경우에만 무효인 행정처분이라고 판단하고, 행정처분의 상대방만 관련되어 있거나 또는 제3자의 이익보다는 상대방의 권익을 구제해야 할 필요성이 더 큰 경우에는 중대한 하자만 있으면 그 행정처분을 당연무효로 하자는 견해이다.


③ 중대명백설 : 내용상 하자가 중대하고 외견상 명백한 하자인 경우만 무효이고, 이러한 정도에 이르지 않은 하자는 취소사유에 불과하다는 견해이다. 여기서 하자의 '중대성'이란 행정행위가 중요한 법률요건(주체·내용·형식·절차 등)을 위반하여 하자가 내용적으로 중대하다는 것이다. 그런데 중대명백설은 '명백성'요건을 누구의 시각에서 판단하느냐에 따라 조사의무설과 외견상 일견명백설로 나뉜다.


(ⅰ) 조사의무설 : 공무원에게 직무의 성실한 수행상 당연히 요구되는 조사에 의하여 판명되는 사실관계에 비추어 보면 당해 처분의 위법성이 명백하게 인정될 수 있는 경우에는, 명백한 하자라는 견해이다.


(ⅱ) 외견상 일견명백설 : 일반 제3자의 시각에서 판단할 때 행정처분이 당연히 무효라고 볼만큼 하자가 명백한 경우에만 그 행정처분은 당연무효라는 것으로 통설적 견해이다. 이 견해에 따르면, 명백한 무권한, 명문의 중요한 절차규정 위반, 문서상의 중대한 기재사항의 결여, 처분대상에 대한 명백한 오인 등 극히 제한된 경우에만 무효가 된다.


④ 구체적 이익형량설 : 행정처분이 당연무효인지 여부는 추상적인 이론적 기준으로 판단되어서는 안 되고, 국민의 권익구제와 행정의 법률적합성 원칙, 행정법관계에서 법적 안정성, 행정처분의 목적과 기능 등의 차원에서 개별적인 사안에 따라 구체적으로 판단하자는 견해이다.


⑤ 판례의 검토
대법원은 중대명백설 중 외견상 일견명백설의 원칙하에 구체적 사안의 특수성을 고려하는 태도를 취하고 있다.


⑥ 검  토
중대설은 무효사유를 넓게 인정함으로써 수익적 행정행위나 제3자효 행정행위의 경우에는 오히려 상대방 또는 이해관계인에게 불리한 결과를 가져올 수 있고, 조사의무설은 '직무의 성실한 수행으로 당연히 요구되는 조사'가 무엇인지가 명확하지 않다.

무효와 취소의 구별은 구체적 사안에 따라 상대방의 권익구제의 요청과 행정목적달성·법적 안정성·제3자의 권익보호의 요청을 형량하여 판단될 문제이므로, 통설과 판례의 태도인 외견상 일견명백설의 입장에 입각하면서도 하자의 중대성과 명백성을 판단함에 있어 구체적 사안의 특수성을 고려함으로써 명백성보충요건설의 장점을 포섭할 수 있게 될 것이다.


(2) 무효인 조례에 근거한 영업정지처분이 당연무효인지 여부

기관위임사무에 관한 재위임을 규정하여 무효인 조례에 근거한 B구청장의 환경개선부담금부과처분은 주체·내용상의 하자가 있으므로 위법하지만 그 효력이 당연무효인지 취소사유인지가 문제된다.


① 중대명백설(외견상 일견명백설) : 대법원 다수의견

통설과 판례의 태도인 외견상 일견명백설에 의할 때, 무효인 조례에 근거한 행정처분은 중대한 하자이지만 일반 제3자의 시각에서 평가할 때 명백한 하자로 판단하기 어려우므로 취소사유로 보아야 할 것이다.


유사사안에서 대법원 다수의견도, 무효인 서울시위임조례에 근거하여 구청장이 건설업영업정지처분을 한 경우, 그 처분은 결과적으로 권한 없는 자에 의하여 행해진 것이어서 그 하자가 중대하나, 조례와 규칙은 조례가 보다 상위규범이라 할 수 있고, 또한 헌법 제107조 제2항의 '규칙'에는 지방자치단체의 조례와 규칙이 모두 포함되는 등 규칙의 개념이 경우에 따라 상이하게 해석되는 점 등에 비추어 위임과정의 하자가 객관적으로 명백한 것으로 할 수 없으므로, 취소사유에 불과하다고 판시한 바 있다.


② 명백성보충요건설 : 대법원 소수의견

그런데 대법원 소수의견은, 구청장의 건설업영업정지처분은 그 처분의 존재를 신뢰하는 제3자의 보호나 행정법 질서에 대한 공공의 신뢰를 고려할 필요가 크지 않다는 점, 위임에 관한 조례가 무효이어서 처분청에게 권한이 없다는 것은 극히 중대한 하자라는 점 등에 비추어, 하자가 외관상 명백하지 않더라도 당연무효라고 보아야 한다는 견해를 피력한 바 있다.


4. 수소법원의 조치 (※이에 관한 상세한 설명은 행정법강의 795면 이하 : 행정법정리 310면 이하 참조)
이 사안과 같이 취소사유에 대해 무효확인소송을 제기한 경우 법원의 조치는 다음 두가지로 구별하여 검토해야 한다.


(1) 취소소송의 제기요건을 갖추지 못한 경우

무효사유가 아니므로 법원은 기각판결을 한다는 것이 판례의 태도이다.


(2) 취소소송의 제기요건을 갖춘 경우

① 무효확인청구가 취소청구를 당연히 포함한다고 볼 수 없으므로, 무효확인소송을 취소소송으로 "소변경"하지 않는 한, 기각판결을 하여야 한다는 견해

② 무효확인청구는 취소청구를 포함하지만, 법원은 석명권을 행사하여 무효확인소송을 취소소송으로 "정정"한 후 취소판결을 하여야 한다는 견해

③ 무효확인청구는 취소청구를 포함하므로, 법원은 취소판결을 하여야 한다는 견해 등이 대립한다. 대법원은 제3설을 취하고 있다.

▶다음호에 계속

 

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