이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수
I. 피고인의 의의와 특정 기준
1. 피고인의 의의
피고인(被告人)이란 보통 검사에 의하여 공소가 제기된 자를 말하지만 좀 더 정확하게로는 형사책임을 져야 할 자로 공소가 제기된 자 또는 공소가 제기된 자로 취급되는 자를 가리킨다. 따라서 검사에 의하여 공소가 제기된 자뿐만 아니라 경찰서장에 의해 즉결심판이 청구된 자도 피고인이며, 예외적으로 공소가 제기되지 않았음에도 불구하고 피고인으로 출석하여 재판을 받고 있는 자도 피고인이 된다.
피고인은 공소가 제기된 자를 의미하므로 공소제기 전에 수사기관으로부터 범죄의 혐의를 받아 수사의 대상이 되는 피의자(被疑者)와 구별되고, 피고인은 유죄판결이 확정되면 수형자(受刑者)[형의 실효 등에 관한 법률 제2조 제1호에 의하면 ‘수형인이란 형법 제41조에 규정된 형을 받은 자를 말한다.’고 하여 수형인(受刑人)이란 용어를 사용하고 있다.]로 바뀌게 된다.
여러 명의 피고인이 동일한 소송절차에서 공동으로 심판을 받는 경우에 이를 공동피고인(共同被告人)이라 하고, 공동피고인의 한 사람에 대하여 다른 피고인을 상피고인(相被告人)이라 부르기도 한다.
공동피고인은 예를 들어 같은 내용의 특수절도죄로 공소가 제기된 공범일 수도 있고, 절도죄와 장물취득죄로 공소가 제기되어 공범자가 아닐 수도 있다. 그래서 공동피고인은 반드시 공범자일 필요가 없으며 공동피고인에 대한 소송관계는 각 피고인마다 별도로 존재하고 어느 한 사람에 대해 발생한 사유는 원칙적으로 다른 피고인에게 영향을 미치지 않는다. 다만, 예외적으로 상소심에서 피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기이유가 항소 또는 상고한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다(법 제364조의2, 제392조). 이는 공동피고인 사이의 정의와 공평을 실현하기 위해서 이다[이재상 768면].
2. 특정의 기준
검사는 공소장에 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항을 기재하여야 하고(법 제254조 제3항 제1호), 검사가 피고인으로 지정한 사람에게만 공소제기의 효력이 미친다(법 제248조 제1항).
그러므로 공소장에 피고인으로 기재되어 있는 자가 피고인이 되는 것이 원칙이지만 경우에 따라서는 피고인이 다른 사람의 성명(姓名) 등 인적사항을 모용(冒用)하는 바람에 공소장에 다른 사람의 성명이 기재되거나 공소장에는 피고인이 정확히 기재되어 있으나 공판정에는 피고인이 아닌 다른 사람이 위장출석(僞裝出席)하여 재판을 받을 수가 있기 때문에 과연 누구를 피고인으로 보아야 할 것인가가 문제된다.
(1) 학 설
피고인을 특정하는 기준에 대하여는 여러 견해가 제시되고 있다. 먼저 공소장에 피고인으로 표시된 자가 피고인이라는 표시설(表示說), 검사의 의사를 기준으로 검사가 실제로 공소를 제기하려고 의도한 자가 피고인이라는 의사설(意思說), 실제로 피고인으로 행위를 하거나 피고인으로 취급된 자가 피고인이라는 행위설(行爲說)이 있는데, 위 견해들이 제시하는 어느 하나의 기준만으로는 문제의 해결이 어렵다는 판단에 따라 위 견해들의 결합이 주장되고 있다.
그리하여 표시설과 행위설을 결합하여 공소장에 피고인으로 표시된 자는 물론이고 피고인으로 취급되거나 행위를 한 자도 모두 피고인이라는 결합설(結合說)[백형구 529면; 정형석/이형국 73면. 백형구 529면에 의하면 결합설을 절충설(折衷說)이라고 부르면서 ‘다만, 성명모용의 경우에는 공소장에 피고인으로 표시된 자(피모용자)는 피고인이 아니다’라는 입장을 취하고 있다.]과 표시설, 의사설 및 행위설을 모두 결합시켜서 피고인을 결정하여야 한다는 실질적 표시설(實質的 表示說)이 있으나 실질적 표시설이 통설이다.
다만 실질적 표시설도 표시설을 중심으로 하면서 행위설과 의사설을 함께 고려하여 피고인을 결정하여야 한다는 표시기준설(表示基準說)[이은모 73면; 이재상 107-108면; 임동규 57면]과 의사설을 일차적 내지 원칙으로 하면서 표시설과 행위설을 고려하여 피고인을 결정하여야 한다는 의사기준설(意思基準설)[배/이/정/이 264면; 신동운 543면. 위 견해들은 의사를 일차적 내지 원칙으로 하자고 하면서도 실질적 표시설이라고 주장하고 있어 학설의 명칭이 적절한지 의문이다]로 나뉘고 있다.
(2) 검 토
먼저 결합설은 검사의 의사를 고려하지 않게 되어 성명모용의 경우에 모용자(冒用者)가 피고인으로 행위하기 전에는 그를 피고인이라고 할 수 없는 결과가 되어 부당하므로 결국 표시설과 행위설 외에 의사설까지 고려하여야 피고인을 제대로 특정할 수 있는 기준이 마련될 수 있기 때문에 실질적 표시설이 타당하다고 하겠다.
그리고 실질적 표시설 중에서 표시기준설과 의사기준설은 그 이론적인 차이[즉, 이재상 107면에 의하면 절차의 확실성을 유지하기 위하여 표시설을 중심으로 하여야 한다는 입장이고, 신동운 543면에 의하면 공소제기는 검사가 법원에 대하여 일정한 피고인과 범죄사실에 대하여 심판을 구하는 소송행위이므로 그 의사표시의 진의(眞意)가 중시되어야 한다는 입장이다.]에도 불구하고 결과에 있어서는 차이가 없다고 보여진다[배/이/정/이 264면에 의하면 ‘설명방식은 다르지만 예컨대 표시설을 중심으로 하면서도 행위설과 의사설을 고려하여 피고인을 결정해야 한다는 견해도 이와 같은 견해라고 할 수 있다’고 보고 있다]. 공소제기에 있어서 검사의 의사가 중시되어야 하는 것은 당연하나 검사의 의사는 결국 공소장에 표시된 것에 따라 객관적으로 확인되는 것이다.
따라서 피고인의 특정을 위한 기준으로는 원칙적으로 공소장의 표시에 따르고 보충적으로 검사의 의사나 피고인의 행위여부를 고려하면 충분히 가능할 것으로 보여진다.
II. 성명모용과 피고인의 특정
1. 의 의
성명모용(姓名冒用)이란 수사절차에서 피의자(모용자)가 다른 사람(피모용자)의 성명을 사용함으로써 피의자가 다른 사람의 성명으로 공소가 제기된 경우를 말한다.
이 경우에 모용자와 피모용자 중에 누가 피고인이 되는지가 문제되는데, 실질적 표시설에 따라 모용자만 피고인이 되고 피모용자는 성명이 모용되었다는 이유만으로 피고인이 될 수는 없다고 하겠다.
위와 같은 모용사실이 공판심리 중에 판명된 경우와 판결 확정 후에 판명된 경우로 나누어서 그 구체적인 처리방법은 달라진다.
2. 공판심리 중에 판명된 경우
(1) 공소장정정
공판심리 중에 성명모용사실이 밝혀지면 검사는 공소장정정절차(公訴狀訂正節次)에 의하여 피고인의 인적사항에 대한 기재를 정정하여 피고인의 표시를 바로 잡아야 하며, 공소장을 정정함에 있어서는 법원의 허가를 받을 필요는 없다[대법원 1997.11.28.선고 97도2215 판결,「형사소송법 제248조에 의하여 공소는 검사가 피고인으로 지정한 이외의 다른 사람에게 그 효력이 미치지 아니하는 것이므로 공소제기의 효력은 검사가 피고인으로 지정한 자에 대하여만 미치는 것이고, 따라서 피의자가 다른 사람의 성명을 모용한 탓으로 공소장에 피모용자가 피고인으로 표시되었다 하더라도 이는 당사자의 표시상의 착오일 뿐이고, 검사는 모용자에 대하여 공소를 제기한 것이므로 모용자가 피고인이 되고 피모용자에게 공소의 효력이 미친다고는 할 수 없다. 따라서 검사가 공소장의 피고인표시를 정정하여 바로 잡은 경우에는 처음부터 모용자에 대한 공소의 제기가 있었고, 피모용자에 대한 공소의 제기가 있었던 것은 아니므로 법원은 모용자에 대하여 심리하고 재판을 하면 될 것이지, 원칙적으로는 피모용자에 대하여 심판할 것은 아니다.」 (같은 입장 : 대법원 1993.1.19.선고 92도2554 판결 등), 실무상 피의자는 입건시에 지문을 날인하고 수사기관에서 이후에 지문조회를 통해 신원을 확인하기 때문에 피의자가 다른 사람의 성명을 도용하여 피의자로 조사를 받는 바람에 다른 사람의 명의로 기소가 되어도 곧 성명모용사실이 대부분 밝혀지게 되어 늦어도 공판심리 초기에 공소장정정절차를 통해 해결이 되고 있다.]
만일 검사가 피고인의 성명을 정정하지 아니한 경우에는 법원은 피고인의 불특정을 이유로 공소기각판결(법 제327조 제2호)을 선고하여야 한다[대법원 1993.1.19.선고 92도2554 판결,「검사가 피고인의 표시를 정정하여 그 모용관계를 바로 잡지 아니한 경우에는 외형상 피모용자 명의로 공소가 제기된 것으로 되어 있고, 이는 공소제기의 방식이 형사소송법 제254조의 규정에 위반하여 무효라 할 것이므로 법원은 공소기각의 판결을 선고하여야 할 것이다(대법원 1982.10.12.선고 82도2078 판결; 1985.6.11.선고 85도756 판결 각 참조).].
(2) 약식명령과 성명모용
성명모용으로 인하여 법원이 피모용자에게 약식명령(略式命令)을 송달하고 이에 피모용자가 정식재판(正式裁判)을 청구한 후 직접 공판절차에 참여한 경우에는 피모용자에게 사실상 소송계속이 발생하게 되고 피모용자도 형식적 피고인(形式的 被告人)의 지위를 갖게 된다[피의자(모용자)가 무면허운전을 위하여 친형의 운전면허증을 휴대하고 음주운전 중에 경찰에 적발되어 친형의 운전면허증을 제시하고 조사까지 친형의 인적사항으로 받는 바람에 단순 음주운전 혐의로만 약식기소가 되고 약식명령이 피모용자인 친형에게 송달되었으나 친형이 이 사실을 모르고 억울하다며 정식재판을 청구한 경우를 예로 들 수 있을 것이다]. 이 과정에서 성명모용사실이 밝혀진 경우에 피모용자에 대하여는 적법한 공소제기가 없었음을 이유로 공소기각판결을 선고하여야 한다.
한편, 모용자에게는 아직 약식명령이 송달되지 않았으므로 검사가 공소장에 기재된 피고인의 표시를 정정하고 법원은 이에 따라 약식명령의 피고인 표시를 경정(更正)하여 본래의 약식명령정본과 함께 피고인표시경정결정을 모용자에게 송달하여야 한다. 이에 대해 모용자가 기간 내에 정식재판을 청구하지 않으면 약식명령은 확정된다[대법원 1997.11.28.선고 97도2215 판결; 대법원 1993.1.19.선고 92도2554 판결].
(3) 판결확정 후에 판명된 경우
법원이 성명모용사실을 알지 못하여 외형상 피모용자에 대하여 유죄판결을 선고하거나 판결이 확정되어도 그 판결의 효력은 모용자에게만 미치고 피모용자에게는 미치지 않는다.
그러나 현실적으로 피모용자에게 유죄판결의 결과가 범죄전력으로 수형인명부(受刑人名簿)[수형인명부란 자격정지 이상의 형이 확정된 수형인을 기재한 명부로서 검찰청 및 군검찰부에서 관리하는 것을 말한다(형의 실효 등에 관한 법률 제3조)]와 범죄경력조회서에 기재되는 불이익이 발생하므로 이에 대한 구제방법이 문제된다[만일 판결확정 후 10일이 경과되지 않았다면 형사소송법 제400조에 의해 판결정정(判決訂正)의 방법으로 해결할 수 있을 것이나 위 기간까지 경과되었을 때에 구체적으로 문제되는 것이다]. 이에 대해서는 피고인의 특정이라는 소송조건의 결여를 간과한 위법이 있어 사건의 심판이 법령에 위반한 것으로 보아 비상상고의 방법에 의하여 판결을 파기하고 피고사건에 대하여 다시 판결을 하여야 한다는 비상상고설(非常上告說)[신동운 545면]과 피모용자가 검사에게 전과말소신청을 하여 검사의 결정으로 전과기록을 말소하여야 한다는 전과말소설(前科抹消說)[이은모 74면; 임동규 58면; 정웅석/백승민 318면]이 있다.
피모용자에 대한 판결이 확정되어도 그 효력이 피모용자에게 미치지 않고 단지 전과말소의 문제만 해결하면 되기 때문에 비상상고에 의할 필요는 없고 피모용자의 보호를 위하여 검사에게 전과말소를 신청할 수 있고 검사가 이를 행할 의무가 있다고 해야 할 것이다.
III. 위장출석과 피고인의 특정
1. 의 의
위장출석(僞裝出席)이란 검사가 공소장에는 피고인을 정확히 기재하였으나 그 피고인 대신 다른 사람이 공판정에 출석하여 재판을 받는 경우를 말한다.
이 경우에 공소장에 기재된 피고인은 실질적 피고인(實質的 被告人)이고 위장출석하여 소송에 참여하는 사람은 형식적 피고인(形式的 被告人)이 되는데[배/이/정/이 266면에 의하면 ‘피고인은 진정피고인이고, 위장출석하여 소송에 관여한 자는 부진정피고인이 된다’고 한다], 공소제기의 효력은 실질적 피고인에 대해서만 발생한다.
위장출석인 사실이 밝혀지면 실질적 피고인에 대해서는 이미 공소가 제기되어 있으므로 소환하여 절차를 진행하면 되고 형식적 피고인은 절차에서 배제시켜야 되는데, 이는 절차의 진행단계에 따라 달라진다.
2. 공판심리 중에 판명된 경우
(1) 인정신문단계
인정신문(人定訊問)의 단계에서 위장출석이 밝혀진 경우에는 위장출석한 형식적 피고인을 퇴정시켜 소송절차에서 배제하고 실질적 피고인을 소환하여 절차를 진행하면 된다.
이 단계에서는 사건에 대한 실질적 심리가 행하여지지 않았기 때문에 형식적 피고인에 대하여 공소기각의 판결을 선고할 필요는 없다.
(2) 사실심리단계
증거조사와 피고인신문 등 사실심리(事實審理)가 진행되는 단계에서 위장출석이 밝혀진 경우에는 형식적 피고인에게도 사실상의 소송계속이 발생하였으므로 형식적 소송조건의 흠결을 이유로 공소기각판결을 선고하고(법 제327조 제2호) 실질적 피고인을 소환하여 공판절차를 진행하여야 한다.
(3) 판결선고 후의 단계
판결이 선고된 경우에는 판결의 효력이 형식적 피고인에게 미치게 되므로 항소 또는 상고에 의해 공소기각판결을 선고하고, 실질적 피고인에 대하여는 다시 공소를 제기할 필요는 없지만 제1심 절차부터 새로이 진행하여야 한다.
3. 판결확정 후에 판명된 경우
법원이 위장출석사실을 알지 못하여 결국 유죄판결이 확정되어도 그 효력은 실질적 피고인에게 미치지 않으므로[이은모 75면; 임동규 59면. 이재상 711면에 의하면 ‘위장출석한 피고인에 대하여는 판결의 효력이 미친다’고 한다. 그러나 현실적으로는 실질적 피고인 명의로 판결이 확정되고 이에 따라 확정된 형, 가령 집행유예나 벌금형의 범죄전력이 실질적 피고인 명의로 기재가 되는 것이다] 판결이 확정된 후에 위장출석이 밝혀진 경우에는 실질적 피고인을 소환하여 공판절차를 다시 진행하여야 한다.
이 경우에 판결의 효력이 미치는 형식적 피고인에 대한 재판의 시정이 문제된다[실제 판결에 따라 형식적 피고인이 실형을 선고받아 법정구속이 되지 않고, 벌금형이 확정되어도 실질적 피고인 등이 대납(代納)을 하는 경우에는 실질적 피고인의 명의로 범죄전력이 기재되기 때문에 현실적으로 형식적 피고인이 판결의 영향을 받지는 않는다고 하겠다]. 이에 대해서는 확정된 판결에 대하여 그 사실관계의 오류를 시정하는 것이 아니라 형식적 소송조건의 흠결을 간과한 위법을 바로잡는다는 의미에서 비상상고의 방법에 의하는 것이 타당하다는 비상상고설(非常上告說)[신동운 546면; 이재상 109면]과 위장출석자에게 무죄판결을 선고할 수도 있지만 소송경제를 위하여 공소기각판결을 선고하는 것이므로 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때(법 제420조 제5호)’의 개념을 유추적용할 수 있다는 재심설(再審說)[배/이/정/이 266면; 이은모 75면; 임동규 60면]이 있다.
형식적 피고인에게 유죄판결을 선고한 것은 사실인정에 하자가 있었기 때문이라고 할 수 있으며 공소기각을 인정할 명백한 증거도 무죄를 인정할 명백한 증거에 준하여 해석할 수가 있고, 비상상고는 검찰총장만이 할 수 있어 형식적 피고인이 직접 할 수는 없다는 점을 고려할 때에 재심설이 보다 합리적이라고 판단된다.
* 핵심사항 : 피고인, 실질적 피고인과 형식적 피고인, 성명모용, 위장출석, 실질적 표시설, 공소장정정, 비상상고, 재심, 전과말소, 공소기각판결.
이창현 교수는...
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