이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
법원의 재판은 공정하여야 하며, 이러한 공정한 재판을 위하여 일반적으로 사법권의 독립이 보장되고 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 국민의 기본권으로 규정하고 있다(헌법 제103조, 제27조 제1항 등).
또한 공정한 재판을 위하여 구체적인 특정사건과 법관 사이에 개인적인 특별한 관계가 없어야 한다. 만일 구체적인 특정사건에 대하여 법관이 개인적인 특별관계가 있다고 한다면 법관도 인간이기 때문에 공정한 재판을 기대하기 어렵게 되고 그렇지 않다고 하더라도 소송관계인과 일반인들은 재판의 공정성을 신뢰하지 못하게 되는 것이다.
그러므로 구체적인 사건에서 불공평(不公平)한 재판을 할 염려가 있는 법관을 법원의 구성에서 배제하고 공정한 재판을 보장하기 위하여 형사소송법이 제척(除斥) · 기피(忌避) · 회피(回避) 제도를 두고 있는 것이다[2011년에 전국 법원에서 제기된 제척 · 기피 · 회피신청사건은 총 460건(형사사건 104건, 민사사건 356건)이고 이중에서 실제 받아들여진 경우는 1%에 못 미치는 4건(형사사건)이었다고 한다(조선일보 2012.7.31.자 A12면 “작년 판사 제척 · 기피 · 회피 신청 460건” 기사 참조)].
제척(除斥)이란 구체적인 사건을 담당할 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 높은 경우를 법률에 유형적으로 규정해 놓고 법관이 그 사유에 해당하면 그 직무집행에서 당연히 배제시키는 제도를 말한다.
제척의 효과는 법률의 규정에 의하여 당연히 발생한다는 점에서 당사자 또는 법관 스스로의 신청이 있을 때에 재판에 의하여 법관이 직무집행에서 배제되는 기피나 회피와 구별된다.
2. 제척의 원인
제척의 원인은 형사소송법 제17조에 제한적으로 열거되어 있고, 이렇게 열거되어 있는 원인 이외의 경우에는 아무리 불공평한 재판을 할 염려가 높다고 하여도 제척의 원인이 되지는 않는다.
(1) 법관이 피해자인 때
법관이 당해 사건의 피해자인 때에는 직무집행에서 배제된다(법 제17조 제1호). 피해자란 사건의 직접피해자만을 의미하며 간접피해자는 포함하지 않는데, 간접피해자까지 포함하게 되면 그 범위가 불명확하여 법적 안정성을 해할 염려가 있기 때문이라고 한다. 다만, 법관이 간접피해자인 때에는 기피사유가 될 수는 있을 것이다.
보호법익의 주체뿐만 아니라 행위의 객체가 된 경우에도 피해자에 해당하고, 피해법익의 종류에 있어서는 개인적 법익은 물론이고 국가적 법익이나 사회적 법익의 경우에도 모두 포함한다.
(2) 피고인 또는 피해자와의 개인적 관계
법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계에 있었던 자인 때(법 제17조 제2호)[이재상 78면에 의하면 ‘법관이 자신을 재판하는 것은 허용될 수 없기 때문에 법관이 피고인인 때에도 제척사유가 된다’고 보고 있음], 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때(동조 제3호), 법관이 사건에 관하여 피해자의 대리인으로 된 때(동조 제4호 후단), 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인 · 변호인 · 보조인으로 된 때(동조 제5호)이다.
여기서 친족의 개념과 법정대리인 또는 후견감독인의 개념은 민법에 의한다. 사실혼 관계에 있는 사람은 민법에서 정한 친족이라고 할 수 없어 제척사유인 친족에 해당하지 않지만[대법원 2011.4.14.선고 2010도13583 판결,「① 형사소송법 제17조 제4호는 ‘법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은 같은 법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되므로, 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척되고, 제척사유가 있는 통역인이 통역한 증인의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. ② 형사소송법 제17조 제2호는 ‘법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때에는 직무집행에서 제척된다’고 규정하고 있고, 위 규정은 형사소송법 제25조 제1항에 의하여 통역인에게 준용되나, 사실혼관계에 있는 사람은 민법에서 정한 친족이라고 할 수 없어 형사소송법 제17조 제2호에서 말하는 친족에 해당하지 않으므로, 통역인이 피해자의 사실혼 배우자라고 하여도 통역인에게 형사소송법 제25조 제1항, 제17조 제2호에서 정한 제척사유가 있다고 할 수 없다.」 <통역인 甲이 피고인들에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 사건의 제1심 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 위 사건의 피해자로서 자신의 사실혼 배우자인 증인 乙의 진술을 통역한 사안에서 제척사유 있는 甲이 통역한 乙의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는데도 원심이 이를 증거로 삼은 것은 잘못이라고 한 사례> (같은 입장 : 신동운 716면)] 기피사유는 될 수 있을 것이다[임동규, 38면]. 법관이 피해자의 대리인이 된 때란 법관이 고소대리인 또는 재정신청의 대리인이 된 때를 말하며, 피고인의 대리인에는 피고인인 법인의 대표자(법 제27조)를 포함한다. 변호인은 사선변호인이나 국선변호인은 물론이고 특별변호인(법 제31조 단서)도 해당한다.
(3) 당해 사건에 대한 관여
(가) 증인 · 감정인으로 된 때
법관이 사건에 관하여 증인 · 감정인으로 된 때(법 제17조 제4호 전단)이다. 법관도 사건에 관하여 증인이나 감정인이 될 수는 있지만 자신의 개인적 경험을 기초로 판단하여서는 안되므로 일단 증인이나 감정인이 되면 제척의 원인이 되는 것이다. 여기서 사건은 당해 형사사건을 말하므로 범죄사실과 관련된 민사소송 기타의 절차에서 증인이나 감정인이 된 경우는 제외된다.
그렇지만 당해 사건인 이상 피고사건의 공판절차 뿐만 아니라 증거보전절차(법 제184조)나 증인신문절차(법 제221조의2)에서 증인이나 감정인이 된 때에도 여기에 해당한다[배/이/정/이 292면; 이은모 53면; 이재상 79면; 임동규 38면 등에 의하면 ‘당해 사건인 이상 피고사건뿐만 아니라 피의사건(被疑事件)도 포함하므로 증거보전절차 또는 증인신문절차에서의 증인 또는 감정인이 된 때에도 해당한다’고 하지만 피의사건이란 개념은 보통 수사기관에서 조사 중인 경우를 가르키며, 증거보전절차 등은 제1회 공판기일 전이면 피고사건인 경우에도 해당되므로 적절한 용어 사용이라고 보기는 어려움].
실제 증인이나 감정인으로서 증언 또는 감정을 한 때를 말하므로 단순히 증인이나 감정인으로 신청되었거나 채택되어 소환되었다는 사실만으로는 부족하고, 수사기관에서 참고인으로 조사받거나 감정수탁인으로 관여한 경우는 증인이나 감정인이 아니므로 여기에 해당하지 않는다.
(나) 검사 · 사법경찰관의 직무를 행한 때
법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때(법 제17조 제6호)이다.
법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 동시에 행할 수는 없으므로 이 사유는 법관 임관 전에 검사 또는 사법경찰관으로 범죄를 수사하거나 공소를 제기 · 유지한 경우를 의미한다.
(다) 전심재판 또는 그 기초되는 조사 · 심리에 관여한 때
법관이 사건에 관하여 전심재판(前審裁判) 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때(법 제17조 제7호)이다. 이를 제척의 원인으로 규정한 취지는 당해 사건에 대한 법관의 예단이나 편견의 위험성 때문이라 할 것이다.
1) 전심재판의 의미
전심재판(前審裁判)이란 상소에 의하여 불복이 신청된 재판을 말하므로 제2심에 대한 제1심, 제3심에 대한 제2심 또는 제1심이 이에 해당된다. 재판은 종국재판(終局裁判)을 의미하며 그 형식은 판결이든 결정이든 묻지 않는다.
소송계속의 이전을 통한 절차의 연결성이 인정되지 아니하는 다른 절차는 전심재판에 해당하지 않는다. 판례에 의하면 ① 파기환송 전의 원심에 관여한 법관이 환송 후의 재판에 관여한 경우[대법원 1979.2.27.선고 78도3204 판결,「환송판결 전의 원심에 관여한 재판관이 환송 후의 원심재판관으로 관여하였다 하여 군법회의법 제48조나 형사소송법 제17조에 위배된다고 볼 수 없다.」], ② 재심청구의 대상인 확정판결에 관여한 법관이 재심청구사건에 관여한 경우[대법원 1982.12.15.자 82모11 결정,「형사소송법 제18조 제1항 제1호 및 동법 제17조 제7호의 규정에 의하여 법관이 기피 또는 제척의 원인이 되는 ‘법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사심리에 관여한 때’의 사건에 관한 전심이라 함은 불복신청을 한 당해 사건의 전심을 말하는 것으로서 재심청구사건에 있어서 재심대상이 되는 사건은 이에 해당하지 않으므로 원심재판장 판사 (갑)이 재심대상판결의 제1심에 관여했다 하더라도 이 사건 재심청구사건에서 제척 또는 기피의 원인이 되는 것이 아니다.」], ③ 상고심에 관여한 법관이 형사소송법 제400조에 의한 판결정정신청(判決訂正申請)사건에 관여한 경우[대법원 1967.1.18.자 66초67 결정.] 등에서 파기환송 전의 원심 등은 전심에 해당하지 않는다고 한다.
전심재판은 당해 사건의 전심만을 의미하므로 ① 공범사건의 경우라도 분리심리된 다른 공범자에 대한 사건에 관여하거나 ② 같은 피고인의 다른 사건에 관여한 경우도 전심재판에 관여하였다고 할 수 없다.
2) 전심재판에 관여한 때
전심재판에 관여한 때란 전심재판의 내부적 성립에 실질적으로 관여한 때를 말한다. 그러므로 ① 재판의 선고에만 관여한 경우, ② 사실심리나 증거조사를 하지 않고 공판기일을 연기하는 재판에만 관여한 경우는 이에 해당하지 않으며, 판례에 의하면 ③ 공판에 관여했어도 판결선고 전에 경질된 경우에도 해당하지 않는다고 보고 있다[대법원 1985.4.23.선고 85도281 판결,「약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심 판결에 관여함은 형사소송법 제17조 제7호, 제18조 제1항 제1호 소정의 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사심리에 관여한 때에 해당하여 제척, 기피의 원인이 되나, 제척 또는 기피되는 재판은 불복이 신청된 당해 사건의 판결절차를 말하는 것이므로 약식명령을 발부한 법관이 그 정식재판 절차의 항소심 공판에 관여한 바 있어도 후에 경질되어 그 판결에는 관여하지 아니한 경우는 전심재판에 관여한 법관이 불복이 신청된 당해 사건의 재판에 관여하였다고 할 수 없다.」].
3) 약식명령의 전심재판 여부
약식명령(略式命令)을 한 판사가 정식재판(正式裁判)을 담당한 경우에 전심재판에 관여한 때에 해당되는가 하는 문제가 있다. 즉결심판(卽決審判)을 한 판사가 정식재판에 관여한 경우도 마찬가지이다.
이에 대해 판례는 ‘약식절차와 피고인 또는 검사의 정식재판청구에 의하여 개시된 제1심 공판절차는 동일한 심급 내에서 서로 절차만 달리할 뿐이므로, 약식명령이 제1심 공판절차의 전심재판에 해당하는 것은 아니고, 따라서 약식명령을 발부한 법관이 정식재판절차의 제1심 판결에 관여하였다고 하여 제척의 원인이 된다고 볼 수는 없다.’고 하고 있으며[대법원 2002.4.12.선고 2002도944 판결], 통설도 같은 입장이다[노명선/이완규 62면; 배/이/정/이 293면; 손동권 52면; 신동운 718면; 신양균 380면; 심희기/양동철 69면; 이은모 54면; 이재상 80면; 임동규 40면; 정웅석/백승민 280면; 차용석/최용성 64면. 한편, 이영란 112면에 의하면 이론상으로는 전심재판에의 관여에 약식명령절차에 대한 관여를 포함하는 것이 타당하다고 하면서도 소규모 지원의 경우 등 현재의 사법 제도적 여건에서는 통설을 취하는 것이 불가피한 형편으로 보인다는 입장을 취하고 있으며, 차용석/최용성 64면에 의하면 입법론으로는 제척사유로 함이 타당하다는 주장을 하고 있다.].
약식명령을 한 판사가 그 정식재판에 대한 항소심의 판결에 관여한 경우에는 심급을 달리하므로 제척사유에 해당하는 바와 같이[대법원 1985.4.23.선고 85도281 판결] 형사소송법의 해석상 약식명령과 정식재판 내지 그 항소심 사이에 동일심급인 여부를 기준으로 하면 당연히 판례와 통설의 입장에 따를 수밖에 없는 것이다.
그렇지만 당해 사건에 대한 법관의 예단이나 편견의 위험성 때문에 제척의 원인이 규정된 취지에 의하면 그 정식재판의 항소심에 관여한 경우는 제척의 원인이 되면서 정식재판에 관여한 경우는 제척의 원인이 될 수 없다는 것은 모순이라고 하겠으므로 약식명령을 한 판사가 정식재판에 관여하면 기피의 원인이 될 수는 있다고 하겠다.
4) 전심재판의 기초되는 조사 · 심리에 관여한 때
전심재판의 기초되는 조사 · 심리에 관여한 때란 전심재판의 내용형성에 영향을 미친 경우를 말하며, 공소제기 전후는 문제가 되지 않는다.
그러므로 ① 제1심 판결에서 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용된 증거를 조사한 판사는 항소심 재판에 관여할 수 없고[대법원 1999.10.22.선고 99도3534 판결,「제1심 판결에서 피고인에 대한 유죄의 증거로 사용된 증거를 조사한 판사는 형사소송법 제17조 제7호 소정의 전심재판의 기초가 되는 조사, 심리에 관여하였다 할 것이고, 그와 같이 전심재판의 기초가 되는 조사, 심리에 관여한 판사는 직무집행에서 제척되어 항소심 재판에 관여할 수 없다.], ② 수탁판사로서 증거조사를 한 경우나 ③ 증거보전절차(법 제184조)나 증인신문절차(법 제221조의2)에 관여한 경우 또는 ④ 기소강제절차에서 공소제기 결정을 한 법관은 전심재판의 기초되는 조사 · 심리에 관여한 것이 된다. 다만, 판례는 공소제기 전에 검사의 증거보전청구에 의하여 증인신문을 한 법관을 전심재판 또는 그 기초되는 조사 · 심리에 관여한 법관에 해당하지 않는 것으로 보고 있으나[대법원 1971.7.6.선고 71도974 판결,「공소제기 전에 검사의 청구에 의하여 형사소송법 제184조에 의한 증인신문을 한 법관은 형사소송법 제17조 제7호에 이른바 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 법관이라고 할 수 없으므로, 이 사건에 있어서 형사소송법 제184조에 의한 검사의 증거보전신청에 의하여 증인 A를 신문한 B판사가 원심법관으로 관여하였다 하여 제척 원인 있는 법관이 원판결에 관여 하였다고 할 수 없다.」] 학설상으로는 판사가 증거보전절차에서 증거보전의 처분을 하면 그 사건에 대하여 실체심리를 하였기에 예단이 생긴다는 점에서 전심재판의 기초되는 조사 · 심리에 관여한 법관에 해당한다고 해석하는 견해가 일반적이다[배/이/정/이 294면; 손동권 53면; 신동운 720면; 신양균 380면; 심희기/양동철 70면; 이은모 54면; 이재상 81면; 임동규 41면; 정웅석/백승민 281면; 차용석/최용성 65면.].
이에 반하여 ① 구속영장을 발부한 법관[대법원 1989.9.12.선고 89도612 판결,「법관이 수사단계에서 피고인에 대하여 구속영장을 발부한 경우는 형사소송법 제17조 제7호 소정의 “법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때”에 해당한다고 볼 수 없다.」, ② 압수수색영장을 발부한 법관, ③ 구속적부심사에 관여한 법관, ④ 보석허가결정에 관여한 법관, ④ 원심 재판장에 대한 기피신청 사건의 심리와 기각결정에 관여한 원심 합의부원인 법관[대법원 2010.12.9.선고 2007도10121 판결,「원심 합의부원인 법관이 원심 재판장에 대한 기피신청 사건의 심리와 기각결정에 관여한 사실이 있다고 하더라도, 이를 형사소송법 제17조 제7호 소정의 ‘법관이 사건에 관하여 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때’에 해당한다고 볼 수는 없으므로(대법원 2001.12.24.선고 2001도5126 판결 참조), 원심 합의부원인 법관에 대하여 제척원인이 있다는 등의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.」] 등은 전심재판의 실체형성을 위한 심리에 관여한 것이 아니므로 이에 해당하지 않는다.
3. 효 과
제척의 효과는 법률에 의하여 발생하므로 제척의 원인에 해당하는 법관은 특별한 절차없이 당해 사건의 직무집행에서 당연히 배제된다. 배제되는 직무집행의 범위는 법관으로서의 모든 소송행위에 미친다.
제척의 원인이 있는 법관은 스스로 회피해야 하고(법 제24조 제1항), 당사자도 기피신청을 할 수 있다(법 제18조 제1항). 제척의 원인이 있는 법관이 재판에 관여한 때에는 항소이유(법 제361조의5 제7호)와 상고이유(법 제383조 제1호)가 된다.
* 핵심사항 : 제척. 기피, 회피, 제척의 원인, 전심재판, 약식명령.
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 3차 시험위원 등
