[이창현 교수의 형사교실] 상습범의 일부 범죄사실에 대한 판결확정과 기판력
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[이창현 교수의 형사교실] 상습범의 일부 범죄사실에 대한 판결확정과 기판력
  • 법률저널
  • 승인 2013.02.22 12:46
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- 대법원 2004.9.16.선고 2001도3206 전원합의체 판결

 

이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수


1. 사건 개요

 가. 사실관계
  

피고인은 피해자 A로부터 신공항구조물공사 동업자금 등 명목으로 850만원 상당을 편취하였다는 사기죄의 공소사실로 기소되어 1998.3.6. 1심에서 벌금 500만원이 선고되고 그 판결은 확정되었다.
    

그런데 피고인은 이미 판결이 확정된 위 사기죄의 사실심판결선고 전인 1996. 12.30.부터 1998.1.17.까지 사이에 피해자 B, C, D 등으로부터 신공항구조물공사 동업자금, 공사현장 식당경비와 운영권 명목, 토지분양대금 명목 등으로 합계 1억원 상당을 편취하였다는 상습사기죄의 공소사실로 다시 기소되었다.

 

나. 사건경과
  

항소심(원심)은 이미 판결이 확정된 사기죄의 범죄사실과 본건 공소사실(위 확정된 사기죄의 사실심판결선고 전에 범한 상습사기죄의 범죄사실) 부분은 그 범행의 동기, 수단 및 방법이 유사하고 2년여 기간 동안에 반복하여 행하여진 점 등에 비추어 각 사기 범행은 모두 피고인의 사기 습벽의 발현에 의하여 저질러진 범행이라고 할 것이어서 다 같이 포괄일죄인 상습사기죄에 해당하므로 위 확정판결의 기판력이 그와 포괄일죄의 관계에 있는 위 공소사실 부분에 대하여도 미친다고 판단하여 위 공소사실 부분에 대한 제1심의 면소판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다.
    

이에 불복하여 검사가 상고를 제기하였고 대법원은 원심판결을 파기환송하게 된다. 
 
2. 쟁 점
 

상습으로 저질러진 수개의 범죄의 죄수관계 및 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 후에 그 확정판결의 사실심판결선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 공소가 제기된 경우에 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 것으로 보고 면소판결을 선고하여야 하는지, 아니면 실체판결을 선고하여야 하는지가 문제된다.

 

3. 판결이유 정리
 

가. 상습으로 저질러진 수개 범죄의 죄수관계 : 포괄일죄

(1) 다수의견 (대법관 10인 의견)
 

상습범이라 함은 어느 기본적 구성요건에 해당하는 행위를 한 자가 그 범죄행위를 반복하여 저지르는 습벽 즉 상습성이라는 행위자적 속성을 갖추었다고 인정되는 경우에 이를 가중처벌 사유로 삼고 있는 범죄유형을 가리킨다.
   

그리고 이러한 상습성을 갖춘 자가 여러 개의 죄를 반복하여 저지른 경우에는 각 죄를 별죄로 보아 경합범으로 처단할 것이 아니라 그 모두를 포괄하여 상습범이라고 하는 하나의 죄로 처단하는 것이 상습범의 본질 또는 상습범 가중처벌규정의 입법취지에 부합한다는 점은 일찍부터 대법원이 견지하여 온 견해이다(대법원 1978.2.14.선고 77도3564 전원합의체 판결 등 다수).

 

(2) 별개의견 (대법관 1인 의견)
 

원래 '상습성'이란 '행위자의 속성'이라는 점에는 학설·판례상 이론이 없고 다수의견도 이를 받아들이고 있는바, 이는 곧 단 한번 저질러진 범행이라도 그것이 상습성의 발현에 의한 것이라면 상습범이 된다는 것이어서 상습범이 성립하기 위하여는 반드시 수개의 범행이 반복될 것을 그 구성요건요소로 하거나 예정하고 있는 것은 아니므로 상습성이 발현된 수개의 범행이 있는 경우에 각개의 범행 상호간에 보호법익이나 행위의 태양과 방법, 의사의 단일 또는 갱신 여부, 시간적·장소적 근접성 등 일반의 포괄일죄 인정의 기준이 되는 요소들을 전혀 고려함이 없이 오로지 '상습성'이라는 하나의 표지만으로 곧 모든 범행을 하나로 묶어 포괄하여 일죄라고 할 수는 없으므로 수개의 상습사기 범행은 원칙으로 수개의 죄로 보아야 한다.

 

나. 확정판결의 기판력이 미치는 여부 : 실체판결

(1) 다수의견 (대법관 10인 의견)
 

(가) 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 그 새로운 공소는 확정판결이 있었던 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 제기된 데 해당하므로 이에 대하여는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바(형사소송법 제326조 제1호), 다만 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었을 것을 필요로 하는 것이고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는, 가사 뒤에 기소된 사건에서 비로소 드러났거나 새로 저질러진 범죄사실과 전의 판결에서 이미 유죄로 확정된 범죄사실 등을 종합하여 비로소 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니된다.
 

(나) ① 확정판결의 기판력이 미치는 범위를 정함에 있어서는 그 확정된 사건 자체의 범죄사실과 죄명을 기준으로 하는 것이 원칙이고 ② 비상습범으로 기소되어 판결이 확정된 이상, 그 사건의 범죄사실이 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄라는 점에 관하여 이미 기판력이 발생하였다고 보아야 할 것이며, ③ 뒤에 드러난 다른 범죄사실이나 그 밖의 사정을 부가하여 전의 확정판결의 효력을 검사의 기소내용보다 무거운 범죄유형인 상습범에 대한 판결로 바꾸어 적용하는 것은 형사소송의 기본원칙에 비추어 적절하지 않기 때문이다.
 

(다) 그러므로 과거에 이와 다르게, 상습범으로서 포괄일죄 관계에 있는 죄 중 일부에 대하여 유죄의 확정판결이 있고, 그 나머지 부분 즉 확정판결의 사실심 선고 전에 저질러진 범행이 나중에 기소된 경우에, 그 확정판결의 죄명이 상습범이었는지 여부를 고려하지 아니하고, 단지 확정판결이 있었던 죄와 새로 기소된 죄 사이에 상습범인 관계가 인정된다는 이유만으로 확정판결의 기판력이 새로 기소된 죄에 미친다고 판시하였던 대법원의 판결들(대법원 1978.2.14.선고 77도3564 전원합의체 판결, 2002.10.25.선고 2002도1736 판결 등 다수)은 이 판결의 견해와 어긋나는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다.
       

따라서 원심판결 중 제1심판결의 면소부분에 대한 검사의 항소를 기각한 부분은 파기되어야 할 것인바, 이 사건은 면소부분을 포함하여 공소사실 전부가 포괄일죄관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 한다. 

 

(2) 반대의견 (대법관 1인 의견)
 

다수의견은 포괄일죄인 상습사기죄의 일부에 관하여 유죄의 확정판결이 있더라도 단순사기죄로 처벌된 것인가, 상습사기죄로 처벌된 것인가에 따라 기판력이 미치는 범위가 달라진다고 하고 있으나, 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
 

(가) 우선 다수의견은 공소불가분의 원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제247조 제2항과 일사부재리의 원칙을 규정하고 있는 헌법 제13조 제1항 후단 및 형사소송법 제326조 제1호에 반하는 것으로, 다수의견이 위와 같이 확립된 판례를 변경하는 것은 법령의 해석·적용에 관하여 선택할 수 있는 여러 견해 중 하나를 선택하는 차원의 범위를 넘어선 것이다.

1) 먼저 공소불가분의 원칙과의 관계에서 보면, 형사소송법은 제247조 제2항에서 "범죄사실의 일부에 대한 공소는 그 효력이 전부에 미친다."고 규정하여 공소불가분의 원칙을 선언하고 있는바, 실체법상 일죄인 포괄일죄의 일부에 대하여만 공소가 제기되었다고 하더라도, 공소제기의 효력은 포괄일죄 전부에 대하여 미치므로(대법원 1999.11.26.선고 99도3929 판결, 대법원 2001.7.24.선고 2001도2196 판결 등), 단일한 하나의 범죄를 분할하여 각기 달리 심판하는 것은 허용될 수 없다.
     

따라서 상습사기죄를 포괄일죄로 보는 이상 그 중 일부에 대하여만 공소가 제기된 경우에도 위와 같은 공소불가분의 원칙은 그대로 적용되어야 하고, 상습사기죄의 일부에 대하여 그것이 상습사기죄로 공소가 제기되었는지, 단순사기죄로 공소가 제기되었는지에 따라 그 적용을 달리할 수는 없다 할 것이다.

2) 다음으로, 헌법 제13조 제1항 후단은 "모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다."고 규정하여 일사부재리의 원칙을 선언하고 있고, 형사소송법 제326조 제1호는 이를 받아 '확정판결이 있은 때'에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다고 규정하고 있는바, 위와 같은 확정판결의 기판력은 사건이 단일하고 동일한 경우 그 사건 전체에 미치는 것이므로, 상습사기죄를 포괄일죄로 보는 이상 상습사기죄의 일부에 대하여만 단순사기죄로 공소가 제기되어 판결이 확정되었다 하여도, 그 후에 포괄일죄의 나머지 전부나 일부에 대하여 공소가 제기되는 경우, 위 확정판결의 기판력이 후에 공소제기된 부분에 미치게 되는 것은 당연한 것이고, 이는 전의 단순사기죄의 확정판결을 검사의 기소내용보다 무겁게 상습사기죄의 확정판결로 인정하려는 것이 아니라, 단순사기죄의 확정판결이 있은 후에 그 단순사기죄의 확정판결의 범행과 포괄하여 상습사기죄의 일죄의 관계에 있는 범행에 대하여 다시 공소가 제기된 경우, 단순사기죄의 확정판결의 기판력이 후에 공소제기된 부분에까지 미친다고 보는 데에 불과하므로, 다수의견의 지적과는 달리 형사소송의 기본원칙에 전혀 배치되지 않는다.
 

(나) 후에 공소제기된 사건에 관하여 확정판결이 있었는지 여부는 그 사건의 공소사실의 전부 또는 일부에 대하여 이미 판결이 있었는지 여부의 문제이고, 이는 전의 확정판결의 죄명이나 판단내용에 의하여 좌우되는 것이 아니므로, 이론상으로도 전의 확정판결에서 단순사기죄로 판단한 것의 구속력을 인정할 여지는 없고, 단순사기죄의 확정판결에 그와 같은 내용적 확정력을 인정할 법령상의 근거 역시 찾아볼 수 없다.
       

포괄일죄의 일부에 관하여 단순범으로 공소제기된 사건을 심판한 법원이 나머지 부분을 고려할 수 없는 제한 때문에 공소제기된 부분만을 단순범으로 판단하였다고 하여, 후에 나머지 부분에 관한 공소제기에 따라 그 부분을 심판하는 법원으로 하여금 전에 확정된 부분이 후에 공소제기된 부분과 포괄일죄의 관계에 있는지 여부에 관하여 판단할 수 없도록 하는 것은, 불완전한 공소제기 및 재판의 결과에 대하여 법령의 근거 없이 피고인에게 불이익을 돌리는 것으로 부당하다. 특히, 검사가 부주의로 포괄일죄의 관계에 있는 범행 중 일부만을 단순범으로 공소제기하거나 검사가 상습범으로 공소제기 하였음에도 전소에서 법원이 단순범으로 잘못 인정한 경우를 상정해 보면, 법원 및 검사의 부주의로 인한 위험을 피고인에게 전가하는 것이 되어 도저히 찬성하기 어렵다.
 

(다) 다수의견이 기판력이 미치는 범위를 기본적으로 공소장 기재 사실을 한도로 하는 것은 소인개념을 채택하고 있지 아니하는 현행법상으로는 무리한 해석이다.
       

대법원은, 폭력전과를 과시하여 지나가는 피해자에게 시비하고 행패를 부려 불안감을 주거나 주점에서 손님들에게 시비를 걸고 영업을 방해하였다는 범죄사실로 인한 경범죄처벌법위반의 즉결심판의 기판력이 동일한 일시·장소에서 범한 폭행치사죄 또는 상해치사죄에 미친다고 보고 있고(대법원 1979.1.30.선고 78도3062 판결, 1990.3.9.선고 89도1046 판결 등 참조), 지나가는 피해자를 따라가면서 손목을 잡고 욕설을 하며 진로를 방해하는 등 공포심과 혐오감을 주었다는 범죄사실로 인한 경범죄처벌법위반의 즉결심판의 기판력이 동일한 일시·장소에서 같은 피해자의 멱살을 잡아 부근 비닐하우스 안으로 끌고 들어가 범한 강간죄에 미친다고 보고 있으며(대법원 1984.10.10.선고 83도1790 판결 참조), 경범죄처벌법위반죄로 범칙금 통고처분을 받아 범칙금을 납부한 범칙행위인 소란행위와 상해죄의 공소사실이 범행장소가 동일하고 범행일시도 거의 같으며, 모두 피고인과 피해자의 시비에서 발단한 일련의 행위임을 이유로 경범죄처벌법위반죄에 대한 범칙금납부로 인한 확정재판에 준하는 효력이 상해의 공소사실에 미친다고 보고 있고(대법원 2003.7.11.선고 2002도2642 판결 참조), 감금죄의 판결의 기판력이 그 감금 상태에서 피해자 명의의 인감증명서를 이용하여 회사의 대표이사 명의나 회사 부지의 소유자 명의를 변경하여 회사의 경영권을 빼앗았다는 내용의 폭력행위등처벌에관한법률위반죄의 공소사실에 미친다고 보고 있으므로(대법원 1998.8.21.선고 98도749 판결 참조), 다수의견이 기판력이 미치는 범위를 기본적으로 공소장 기재 사실을 한도로 하는 것은, 위와 같은 대법원판례와도 저촉되어 양립할 수 없는 것이다.
 

(라) 그러므로 원심이 단순사기죄로 재판이 확정된 판결의 기판력이 판시와 같이 포괄일죄의 관계에 있는 이 부분 범행에 대하여 미친다는 이유로 면소를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 포괄일죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 상고를 기각하여야 할 것이고, 다수의견이 변경하려는 판결들은 그대로 유지되어야 마땅하다 할 것이다.

 

5. 대법원 1978.2.14.선고 77도3564 전원합의체 판결
 

가. 사건개요

(1) 피고인은 1968.11.29. 상습절도죄로 징역 1년6월의 형을 선고받아 1969.12.20. 그 집행을 종료한 바 있고, 1971.7.30. 특수절도죄로 징역 1년6월의 형을 선고받아 1972.11.20. 그 집행을 종료한 사실이 있는데, 이후에 위 특수절도죄의 사실심판결선고 전인 1970.12.24.에 범한 야간주거침입절도죄로 또 기소되었다.

(2) 항소심(원심)은 ‘사실상 피고인의 야간주거침입절도 범행은 절도습벽의 발로로 밖에 인정될 수 없는 것이기는 하지만 법원은 검사의 기소범위 내에서 판단하여야 할 것이므로 검사가 위 1971.7.30. 선고된 특수절도죄의 공소사실을 단순특수절도죄로 기소하여 법원이 같은 죄로 유죄인정을 하고 그 판결이 확정된 이상 그 확정판결을 받은 범죄사실과 본건 야간주거침입절도의 공소사실과는 실체적 경합범관계에 있다고 할 것이며 위 특수절도죄에 대한 확정판결의 기판력이 본건 공소사실에까지 미친다고는 볼 수 없다’고 판단하여 본건 공소사실에 대하여 유죄를 선고하였다.

 

나. 판결내용

(1) 다수의견 (대법관 9인 의견)
 

위 확정판결을 받은 바 있는 피고인의 특수절도 범행과 본건 야간주거침입절도 범행이 다같이 피고인의 절도습벽에서 이루어졌다고 한다면 위 확정판결을 받은 범죄사실과 본건 공소사실은 실체법상 일죄인 상습특수절도의 포괄일죄의 관계에 있다 할 것이고 따라서 위 특수절도죄에 대한 확정판결의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있으나 단순야간주거침입죄로 기소된 본건 공소사실에 대하여도 미치게 되는 것이라고 할 것이므로 본건 범죄사실에 대하여는 면소의 판결을 하여야 할 것이다.

 

(2) 반대의견 (대법관 7인 의견)

(가) 아무리 위의 두 범죄가 모두 절도습벽의 발로로 인정된다 할지언정 기소관인 검사가 위의 후자의 범죄를 (단순)야간주거침입절도죄로 기소하고, 또한 전자의 범죄를 (단순)특수절도죄로 기소한 이상 심판자인 법원은 기소범위를 넘어서서 그보다 중한 죄로 다스릴 수 없는 것이 형사소송법의 원칙이라고 생각된다. 다수의견은 이 원칙에 부딪칠 염려가 있다.
 

(나) 다수의견에 따라서 이 사건을 환송받은 원심이 위의 두 범죄를 모두 상습으로 이루어진 것이라고 단정하게 되면 후자인 이 사건에서 기소된 범죄에 대하여는 면소 판결을 하여야 될 것이다.
       

그렇다면 이미 전자의 범죄에 관하여 재판을 받을 때에 상습아닌 단순특수절도 죄로 양형되었기 때문에 상습의 죄의 경우보다 가벼운 형을 선고받았을 것인데도 불구하고, 이번에는 후자의 범죄에 대하여 면소의 은전을 받을 것이므로 필경 피고인은 상습의 범행을 저지르고서도 계속하여 후대를 받는 기이한 결과가 된다.

 

6. 검 토
 

일반적으로 기판력이 미치는 객관적 범위는 법원의 현실적 심판의 대상인 공소사실은 물론이고 그 공소사실과 단일하고 동일한 관계에 있는 사실의 전부에 미친다고 할 것이다.
   

위 전원합의체 판결의 다수의견은 상습범의 죄수를 포괄일죄로 보면서도 상습범의 수개의 죄 중에서 일부만 먼저 발각되어 그 부분만 공소가 제기되어 확정판결을 받게 되면 이후에 그 부분과 포괄일죄를 이루는 더 중한 부분들이 발각되더라도 이를 처벌하지 못하게 되는 현실적인 어려움을 극복하기 위하여 기판력이 미치는 범위에 관한 종래의 전원합의체 판결을 변경하여 실체판결설을 따르게 된 것으로 보인다.
   

이에 대해 별개의견은 상습범의 죄수를 포괄일죄가 아닌 수죄로 보아 위와 같은 어려움을 해결할 수 있다는 주장이고, 반대의견은 다수의견에 대해 공소불가분의 원칙과 일사부재리의 원칙 그리고 공소사실의 동일성에 대한 판단기준 등에서 이론적인 문제가 있음을 지적하며 종래의 입장인 면소판결설의 유지를 주장하고 있는 것이다.
   

반대의견이 이론적 우위를 차지하고 있는 것은 분명하지만 기판력을 너무 넓게 인정함에 따라 피고인의 잘못에 합당한 처벌을 못하게 되는 문제점을 개선하기 위해서는 다수의견의 결론이 부득이하다고 보여지고, 앞으로 이에 대한 이론적 고찰과 실무에서의 사건 검토가 계속 필요하다고 하겠다.          
   

다수의견에 따라 최근의 대법원 2010.2.11.선고 2009도12627 판결 등은 상습범이 포괄일죄의 기판력을 인정받으려면 이미 상습범으로 확정판결을 받았어야 한다는 실체판결설의 입장을 분명히 하고 있다.
 
* 핵심사항 : 포괄일죄, 사기, 상습사기, 특수절도, 야간주거침입절도, 상습절도, 공소사실의 동일성, 공소불가분의 원칙, 기판력, 일사부재리의 원칙. 

 

이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 3차 시험위원 등

 


 

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