- 대법원 2012.11.15. 선고 2011도15258 판결
이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수
1. 사건개요
가. 사실관계
피고인은 2011.3.5. 23:45경 오토바이를 운전하여 가다가 선행 차량의 뒷부분을 들이받는 교통사고를 야기한 후 의식을 잃은 채 119 구급차량에 의하여 병원 응급실로 후송되었고, 사고 시각으로부터 약 1시간 후인 2011.3.6. 00:50경 사고신고를 받고 병원 응급실로 출동한 경찰관은 법원으로부터 압수·수색 또는 검증영장을 발부받지 아니한 채 피고인의 아들로부터 동의를 받아 간호사로 하여금 의식을 잃고 응급실에 누워 있는 피고인으로부터 채혈을 하도록 하였다. 그리하여 위 채혈은 법관으로부터 영장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고 사후에 영장을 발부받지도 않았다.
이후 피고인은 도로교통법위반(음주운전)죄로 기소되고 피고인의 혈중알코올농도에 대한 국립과학수사연구소의 감정의뢰회보, 주취운전자 적발보고서, 주취운전자 정황보고서 등이 증거로 제출되었다.
나. 항소심 판단
항소심(원심)은 위와 같은 사실관계를 인정하고 피고인의 혈중알코올농도에 대한 국립과학수사연구소의 감정의뢰회보 및 이에 기초한 주취운전자 적발보고서, 주취운전자 정황보고서 등의 증거는 위법수집증거로서 증거능력이 없고 피고인의 자백 외에 달리 이를 보강할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다.
2. 쟁 점
음주운전 중 교통사고를 내고 의식불명 상태에 빠져 병원으로 후송된 운전자에 대하여 수사기관이 영장 없이 채혈을 할 수 있는 여부와 관련하여 채혈을 위한 영장의 종류, 사후 영장 발부의 근거, 채혈의 방법 등이 문제된다.
3. 판결이유
(1) 우리 헌법은 “누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며”(헌법 제12조 제1항 후문), “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”고 규정하여(같은 조 제3항) 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언하고 있다.
(2) 이를 이어받아 형사소송법은 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고(제215조 제2항), 검사 또는 사법경찰관은 제200조의2, 제200조의3, 제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 체포현장에서 영장 없이 압수, 수색, 검증을 할 수 있으나, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수·수색영장을 청구하여야 하며(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항), 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하고(제216조 제3항), 검사 또는 사법경찰관으로부터 감정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 허가장을 발부받아 감정에 필요한 처분을 할 수 있다고 규정함으로써(제221조 제2항, 제221조의4, 제173조 제1항) 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수·수색·검증과 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있다.
그리고 나아가 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”고 규정함으로써(제308조의2) 위와 같은 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력이 확고히 유지되도록 하고 있다.
(3) 따라서 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 위와 같은 법리는 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
그렇다면 수사기관이 ① 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 ② 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 ③ 사후에도 지체 없이 영장을 발부받지 아니한 채 그 혈액 중 알코올농도에 관한 감정을 의뢰하였다면, 이러한 과정을 거쳐 얻은 감정의뢰회보 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초하여 획득한 증거로서, 원칙적으로 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하여 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다(대법원 2011.4.28.선고 2009도2109 판결 등 참조).
(4) 한편 수사기관이 범죄 증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 혈액을 취득·보관하는 행위는 ① 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에 의한 ‘감정에 필요한 처분’으로도 할 수 있지만, ② 형사소송법 제219조, 제106조 제1항에 정한 압수의 방법으로도 할 수 있고, 압수의 방법에 의하는 경우 혈액의 취득을 위하여 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 행위는 그 혈액의 압수를 위한 것으로서 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에 정한 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’에 해당한다고 할 것이다 .
(5) 그런데 음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 ① 도로교통법이 음주운전의 제1차적 수사방법으로 규정한 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 ② 혈액 채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 ③ 법원으로부터 혈액 채취에 대한 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 생길 수 있다.
이러한 경우 ① 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인으로서의 요건이 갖추어져 있고 ② 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면, 피의자의 생명·신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로, 검사 또는 사법경찰관은 피의자의 혈중알코올농도 등 증거의 수집을 위하여 ① 의료법상 의료인의 자격이 있는 자로 하여금 ② 의료용 기구로 의학적인 방법에 따라 ③ 필요최소한의 한도 내에서 피의자의 혈액을 채취하게 한 후 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다고 할 것이다.
다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 함은 물론이다 .
(6) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 피고인의 혈액을 이용한 혈중알코올농도에 관한 감정의뢰회보 등의 증거능력을 부정한 것은 정당하고, 달리 위와 같은 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 사유도 찾아볼 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
4. 검 토
대상 판결은 대법원 2011.4.28.선고 2009도2109 판결(2012.8.17.자 “의식상실 음주운전자에 대한 채혈과정의 적법한 절차와 증거능력” 참조)의 취지에 따르고 있기는 하지만 강제채혈을 위한 영장의 종류나 사후영장 발부의 근거, 혈액채취의 방법 등에 있어서 상당부분 구체화한 것으로 의미가 있다고 하겠다. 따라서 위와 같은 쟁점을 중심으로 간단히 살펴보고자 한다.
가. 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의에 대한 확고한 의지 천명
대상 판결은 헌법이 압수수색에 대한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언하고 있고 이를 이어받은 형사소송법이 실체적 진실규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수 · 수색 · 검증과 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 위법수집증거배제법칙을 규정하고 있으므로 이러한 규범력이 확고히 유지되어야 한다는 전제하에 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거와 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거는 원칙적으로 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였기에 피고인이나 변호인의 동의가 있더라도 증거능력을 인정할 수 없음을 분명히 하고 있다.
이에 대해서는 이미 위 2009도2109 판결에서 밝힌 내용을 그대로 따르면서 다시 강조하였다고 볼 수 있을 것이다.
나. 강제채혈을 위한 영장의 종류
대상 판결은 수사기관이 범죄증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의 없이 피의자의 혈액을 취득 · 보관하는 강제채혈은 첫째, 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에 의한 ‘감정에 필요한 처분’으로 할 수 있는 방법과 둘째, 형사소송법 제219조, 제106조 제1항에 정한 압수의 방법을 제시하고, 압수의 방법에 의하는 경우 혈액의 취득을 위하여 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 행위는 그 혈액의 압수를 위한 것으로서 형사소송법 제218조, 제120조 제1항에 정한 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’에 해당한다고 하였다.
위 2009도2109 판결에서는 단순히 ‘수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채’라고 하거나 ‘경찰관은 법원으로부터 압수 · 수색 또는 검증영장을 발부받지 아니한 채’라는 그 원심의 판단부분을 인용하였을 뿐이고 어떠한 종류의 영장이 필요한 것인지에 대하여 명시하지 않은 것에 비하여 감정처분허가장이나 압수영장 중 어느 것으로도 가능하다고 한 것이다.
이와 관련하여 학계의 학설은 압수수색영장설, 검증영장설, 감정처분허가장설, 병용설(검증영장과 감정처분허가장을 병용해야한다는 설과 압수수색영장과 감정처분허가장설을 병용해야한다는 설)이 대립하고 있다.
대상 판결에 의하면 감정처분허가장을 받아 형사소송법 제173조 제1항의 감정에 필요한 처분을 할 수 있다고 하는데, 구체적으로 위 처분 중에서 ‘신체의 검사’에 혈액의 채취가 포함될 수 있는지가 문제된다. 실제 혈중알코올농도를 측정하기 위하여 약 3-5씨씨 정도인 극히 미량의 혈액만 채취하면 되고 성인의 몸에서 이러한 정도의 혈액 채취가 신체적 건강을 해칠 가능성은 거의 없다고 하겠지만 어쨌든 신체에서 영구적으로 박탈되는 것은 사실이므로 신체의 검사에 혈액의 채취까지 포함되기는 어려울 것으로 보여진다. 또한 혈액채취 이후에 혈중알코올농도의 측정을 위해서는 의사와 같은 전문가에 의한 감정이 필요적으로 요청되기 때문에 압수영장만에 의하여 가능하다고 보기도 어렵다고 하겠다.
따라서 혈액채취에는 압수수색영장이 필요하고, 혈중알코올농도 측정을 위해서는 감정처분허가장이 필요하다는 병용설에 의하는 것이 타당하다고 하겠으며, 다만 두 종류의 영장이 필요하다는 점에서 실무상 불편함이 당연히 예상되므로 입법론상으로는 신체내의 혈액 등의 검사를 위한 별도의 체내신체검사용 영장이 필요하다고 판단된다.
다. 사후 영장 발부의 근거
대상 판결은 우선 ‘음주운전 중 교통사고를 야기한 후 피의자가 의식불명 상태에 빠져 있는 등으로 도로교통법이 음주운전의 제1차적 수사방법으로 규정한 호흡조사에 의한 음주측정이 불가능하고 혈액 채취에 대한 동의를 받을 수도 없을 뿐만 아니라 법원으로부터 혈액 채취에 대한 감정처분허가장이나 사전 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황이 생길 수 있다’고 하여 실제 현장수사에서 피의자의 사전 동의에 의한 호흡측정이나 채혈 및 사전 영장에 의한 채혈이 사실상 불가능함을 인정하고 있다.
이에 따라 현실적으로는 사후영장 발부에 의할 수밖에 없는데, 대상 판결은 ‘피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인으로서의 요건이 갖추어져 있고, 교통사고 발생 시각으로부터 사회통념상 범행 직후라고 볼 수 있는 시간 내라면 피의자의 생명 · 신체를 구조하기 위하여 사고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄장소에 준한다고 할 것이다’고 하여 음주운전자를 형사소송법 제216조 제1항 제2호에 의해 현행범 내지 준현행범인으로 체포하고 그 체포현장에서 압수 · 수색 등을 하는 방법과 형사소송법 제216조 제3항에 의해 범죄장소에서 긴급을 요하여 압수 · 수색 등을 하는 방법이 모두 가능한 것으로 보인다.
그런데 대상판결은 ‘다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다’고 명시할 뿐이고 형사소송법 제217조 제2항에 의해 ‘체포현장에서 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을
