이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수
1. 서 언
불심검문이란 경찰관이 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문하는 것을 말하며(경찰관직무집행법 제3조 제1항), 필요에 따라 질문하기 위하여 부근의 경찰서 등으로 동행할 것을 요구할 수 있고, 질문을 할 때에 흉기의 소지여부를 조사할 수도 있다. 이에 대해 물론 당해인은 이를 거절할 수 있으며(같은 조 제2항, 제3항), 경찰관은 그 의사에 반하여 답변을 강요할 수는 없다(같은 조 제7항).
위와 같이 불심검문은 경찰관직무집행법에 명시되어 불심검문 대상자의 동의에 따라 행해지도록 되어 있지만 대상자에게는 사실상 강제적으로 비춰지고 경찰관 입장에서는 대상자의 동의를 받기가 쉽지 않아 항상 논란이 계속 되어왔고, 2010년 국가인권위원회로부터 인권침해의 우려가 있다는 권고에 따라 사실상 불심검문이 잘 행해지지 않다가 최근 서울 여의도에서 발생한 칼부림 사건과 같은 ‘묻지마 범죄’와 잔혹한 ‘성폭력 사건’이 잇달아 발생하자 경찰청에서 2년 만에 불심검문을 재개한다는 언론 보도가 있기도 하였다(조선일보 2012.9.3.자 A12면 ‘불심검문 2년만에 부활’ 기사 참조).
최근 불심검문을 위한 정지요구에 응하지 않고 지나가거나 질문 도중에 떠나는 경우의 실력행사와 관련하여 불심검문의 적법요건을 분명히 한 판례와 불심검문을 받는 중에 경찰관에게 욕을 하였다가 모욕죄로 현행범 체포되려고 하자 이에 반항한 경우에 현행범 체포의 요건에 체포의 필요성이 포함되어야 한다는 판례를 소개하고자 한다.
2. 불심검문의 적법요건
가. 대상 판결 : 대법원 2012.9.13.선고 2010도6203 판결 [상해, 공무집행방해, 모욕]
나. 사 안
(1) 사실관계
부평경찰서 역전지구대 소속 경위 공소외 1, 경사 공소외 2, 순경 공소외 3이 2009.2.15. 01:00경 인천 부평구 부평동 소재 예림원 앞길에서 경찰관 정복 차림으로 검문을 하던 중, ‘01:00경 자전거를 이용한 핸드백 날치기 사건발생 및 자전거에 대한 검문검색 지령’이 01:14경 무전으로 전파되면서, 범인의 인상착의가 ‘30대 남자, 찢어진 눈, 짧은 머리, 회색바지, 검정잠바 착용’이라고 알려진 사실, 위 경찰관들은 무전을 청취한 직후인 01:20경 자전거를 타고 검문 장소로 다가오는 피고인을 발견한 사실, 공소외 2가 피고인에게 다가가 정지를 요구하였으나, 피고인은 자전거를 멈추지 않은 채 공소외 2를 지나쳤고, 이에 공소외 3이 경찰봉으로 피고인의 앞을 가로막고 자전거를 세워 줄 것을 요구하면서 소속과 성명을 고지하고, “인근 경찰서에서 자전거를 이용한 날치기가 있었는데 인상착의가 비슷하니 검문에 협조해 달라”는 취지로 말하였음에도 피고인은 평상시 그곳에서 한번도 검문을 받은 바 없다고 하면서 검문에 불응하고 그대로 전진한 사실, 이에 공소외 3은 피고인을 따라가서 피고인이 가지 못하게 앞을 막고 검문에 응할 것을 요구한 사실, 이와 같은 제지행위로 더 이상 자전거를 진행할 수 없게 된 피고인은 경찰관들이 자신을 범인 취급한다고 느껴 공소외 3의 멱살을 잡아 밀치고 공소외 1, 공소외 2에게 욕설을 하는 등 거세게 항의한 사실, 이에 위 경찰관들은 피고인을 공무집행방해죄와 모욕죄의 현행범인으로 체포한 사실이 인정된다.
(2) 원심(항소심)의 판단
불심검문은 상대방의 임의에 맡겨져 있는 이상 질문에 대한 답변을 거부할 의사를 밝힌 상대방에 대하여 유형력을 사용하여 그 진행을 막는 등의 방법은 사실상 답변을 강요하는 것이어서 허용되지 않고, 따라서 공소외 3의 위 제지행위는 불심검문의 한계를 벗어나 위법하므로 직무집행의 적법성을 전제로 하는 공무집행방해죄는 성립하지 않고, 위법한 공무집행방해죄에 대한 저항행위로 행하여진 상해 및 모욕도 정당방위로서 위법성이 조각된다고 판단하여, 이 사건 공소사실에 대하여 모두 무죄를 선고하였다.
다. 판 단
(1) 경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제1조는 제1항에서 “이 법은 국민의 자유와 권리의 보호 및 사회공공의 질서유지를 위한 경찰관(국가경찰공무원에 한한다. 이하 같다)의 직무수행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.”고 규정하고, 제2항에서 “이 법에 규정된 경찰관의 직권은 그 직무수행에 필요한 최소한도 내에서 행사되어야 하며 이를 남용하여서는 아니된다.”고 규정하고 있다.
한편 법 제3조는 제1항에서 “경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다.”고 규정하고, 제2항에서 “그 장소에서 제1항의 질문을 하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 된다고 인정되는 때에는 질문하기 위하여 부근의 경찰서 · 지구대 · 파출소 또는 출장소(이하 "경찰관서"라 하되, 지방해양경찰관서를 포함한다)에 동행할 것을 요구할 수 있다. 이 경우 당해인은 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 제3항에서 “경찰관은 제1항에 규정된 자에 대하여 질문을 할 때에 흉기의 소지여부를 조사할 수 있다.”고 규정하고, 제7항에서 “제1항 내지 제3항의 경우에 당해인은 형사소송에 관한 법률에 의하지 아니하고는 신체를 구속당하지 아니하며, 그 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다.”고 규정하고 있다.
위와 같은 법의 목적, 규정 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관은 법 제3조 제1항에 규정된 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 그 대상자를 정지시킬 수 있고 질문에 수반하여 흉기의 소지 여부도 조사할 수 있다 할 것이다.
(2) 원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, ① 이 사건 범행 장소 인근에서 자전거를 이용한 날치기 사건이 발생한 직후 검문을 실시 중이던 경찰관들이 ② 위 날치기 사건의 범인과 흡사한 인상착의의 피고인을 발견하고 앞을 가로막으며 진행을 제지한 행위는 그 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 법 제3조 제1항에 규정된 자에 대하여 의심되는 사항에 관한 질문을 하기 위하여 정지시킨 것으로 보아야 한다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 부분에 관하여 경찰관들의 불심검문이 위법하다고 보아 무죄를 선고하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 불심검문의 내용과 한계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다.
한편 원심이 정당방위에 해당하여 무죄라고 판단한 상해 및 모욕 부분은 위 공무집행이 적법하다는 전제에서는 더 이상 유지될 수 없으므로, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다.
3. 현행범체포의 요건
가. 대상 판결 : 대법원 2011.5.26.선고 2011도3682 판결 [상해·공무집행방해]
나. 사 안
(1) 공소사실
피고인은
1. 2009.9.6. 01:45경 서울 마포구 서교동 A빌라 주차장에서 전화를 걸다가 인근 지역을 순찰하던 서울마포경찰서 홍익지역서 소속 경사 피해자 공소외 1로부터 불심검문을 당하자, 같은 동 B 앞 노상에서 이에 항의하며 인근 주민인 공소외 3 및 불특정 다수의 행인들에게 들리도록 피해자에게 “씨발놈아, 도둑질도 안 했는데 왜 검문을 하냐, 검문 똑바로 해, 개새끼야.”라고 욕을 하여 공연히 공소외 1을 모욕하고,
2. 위 일시 · 장소에서 위와 같은 경위로 공소외 1이 피고인을 모욕죄 현행범으로 체포한다고 미란다원칙을 고지하자, 피고인은 이에 불만을 품고 양손으로 공소외 1의 가슴을 밀치고, 옆에서 이를 말리던 공소외 2를 밀어버린 후 양손으로 공소외 1의 멱살을 잡고, 공소외 1로부터 목을 잡히는 등 제지당하자 입으로 공소외 1의 왼쪽 팔 부위를 세게 물었다. 이후 공소외 1, 2에 의해 공무집행방해 및 상해죄의 현행범인으로 체포당해 순찰차 뒷좌석에 태워진 후 발로 공소외 2가 앉아 있는 운전석을 2~3회 차는 등 폭력으로써 공소외 1, 2의 현행범인 체포에 관한 정당한 공무집행을 방해함과 동시에 공소외 1에게 약 2주간의 치료가 필요한 교상 등을 가하였다.
(2) 사건 경과
피고인은 공무집행방해죄와 상해죄에 대해서는 정당방위 내지 정당행위를 주장하고 모욕죄에 대해서는 공연성이 없다고 주장하였으며, 1심은 공무집행방해죄 등에 대해서 정당방위 주장을 인정하여 무죄를 선고하고, 모욕죄에 대해서는 모욕죄에 있어서의 ‘공연성’은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 불특정 다중이 인식할 수 있는 상황에서 모욕적인 언사를 하였다면, 설령 당시 이를 보고 들은 자가 없다고 하더라도 모욕죄의 성립에 아무런 지장이 없다고 할 것인바, 증인 공소외 3의 법정진술에 의하면, 당시 공소외 3의 주거는 피고인이 욕설을 한 빌라 주차장 부근에서 30~40m 거리에 있었음에도, 피고인의 욕설이 너무 고성이어서 공소외 3 자신은 무서움을 느낄 정도였고, 그 남편의 수면까지 방해되었던 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인의 모욕적인 언사가 ‘공연성’의 요건을 갖추지 못하였다고 볼 수 없다는 이유로 유죄를 인정하여 벌금 50만원을 선고하였다.
이에 검사는 공무집행방해죄와 상해죄에 대해서는 현행범체포의 요건으로 ‘체포의 필요성’이 필요한 것인지에 대하여 반대의견이 있고 현행범체포에 있어서 형사소송법 제214조에서 정한 범죄 이외에는 비례성의 원칙을 고려할 필요가 없으므로 공소외 1의 체포행위는 적법하다며 사실오인 내지 법리오해를 이유로, 모욕죄에 대해서는 벌금 50만원이 지나치게 가볍다며 양형부당을 이유로 항소하였고, 피고인은 불심검문에 대해 항의를 하였을 뿐이고 욕설을 하였다고 하여도 범의가 없으며 벌금 50만원은 지나치게 무거워서 부당하며 양형부당을 이유로 항소하였는데, 항소심(원심)은 1심과 같은 이유로 항소를 모두 기각하였다.
다. 판 단
(1) 현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성 · 시간적 접착성, 범인 · 범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다(대법원 1999.1.26.선고 98도3029 판결 등 참조).
여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다(대법원 2002.6.11.선고 2000도5701 판결, 대법원 2002.12.10.선고 2002도4227 판결 등 참조).
(2) 한편 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관이 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하였음에도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 2006.9.8.선고 2006도148 판결, 대법원 2006.11.23.선고 2006도2732 판결 등 참조).
(3) 원심판결 이유 및 기록에 의하면, ① 피고인은 2009.9.6. 01:45경 서울 마포구 서교동 A 빌라 주차장에서 술에 취한 상태에서 전화를 걸다가 인근 지역을 순찰하던 경찰관인 공소외 1, 2로부터 불심검문을 받게 되자 공소외 2에게 자신의 운전면허증을 교부한 사실, ② 공소외 2가 피고인의 신분조회를 위하여 순찰차로 걸어간 사이에, 피고인은 위 불심검문에 항의하면서 공소외 1에게 큰 소리로 욕설을 한 사실, ③ 이에 공소외 1은 피고인에게 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡았고, 피고인은 이에 강하게 반항하면서 공소사실 기재와 같이 공소외 1에게 상해를 가한 사실 등을 알 수 있다.
(4) 위 사실관계에 의하면, 공소외 1이 피고인을 현행범인으로 체포할 당시 피고인이 이 사건 모욕 범행을 실행 중이거나 실행행위를 종료한 직후에 있었다고 하더라도, ① 피고인은 공소외 1, 2의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, ② 공소외 1뿐 아니라 인근 주민도 피고인의 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어려울 것이다.
또한 피고인의 이 사건 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 고소를 통하여 검사 등 수사 주체의 객관적 판단을 받지도 아니한 채 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어렵다.
(5) 따라서 공소외 1이 피고인을 체포한 행위는 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하여 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하지 아니하고, 피고인이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 공소외 1에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.
원심이 이와 같은 취지에서 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 상해 및 공무집행방해의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지한 것은 정당하다.
4. 검 토
먼저 불심검문에서의 유형력 행사와 관련하여 판례(대법원 2012.9.13.선고 2010도6203 판결)는 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 그 대상자를 정지시킬 수 있고 질문에 수반하여 흉기의 소지여부도 조사할 수 있다고 보고 있으며, 다수 학설(제한적 허용설)도 사태의 긴급성, 혐의의 정도, 질문의 필요성과 수단의 상당성을 고려하여 강제에 이르지 않는 정도의 유형력의 행사는 허용된다고 하거나(임동규, 형사소송법, 법문사, 2012, 156면) 상대방에게 번의를 구하는 것과 같은 수준의 설득행위로서 상대방의 의사를 제압하는 정도의 강제에 이르지 아니하는 유형력의 행사는 허용된다고 보고 있다(신동운, 신형사소송법, 법문사, 2012, 145면; 이은모, 형사소송법, 박영사, 2012, 213면). 이에 대해 예외적 허용설은 정지를 위한 실력행사는 원칙적으로 허용되지 않고 다만 살인과 강도 등의 중범죄에 한하여 긴급체포도 가능하지만 신중을 기하기 위한 경우에만 예외적으로 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사가 허용된다고 보고 있다(이재상, 형사소송법, 박영사, 2012, 204면). 판례 및 다수 학설인 제한적 허용설의 입장에서 여러 사정을 참작하여 필요에 따라 강제에 이르지 않는 정도의 유형력 행사가 허용된다고 보는 것이 타당하다고 하겠다.
다음으로 현행범인의 체포에 있어서 체포의 필요성 여부와 관련하여 긴급체포의 경우와는 달리 도망이나 증거인멸의 우려와 같은 체포의 필요성 내지 구속사유가 있어야 한다는 명문의 규정이 없지만 판례(대법원 2011.5.26.선고 2011도3682 판결)는 현행범인으로 체포하기 위해서는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성 · 시간적 접착성, 범인 · 범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성(즉, 도망 또는 증거인멸의 염려)이 있어야 하고, 이러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한다고 보고 있다. 학설은 판례의 입장과 같이 구속사유가 필요하다는 적극설(신동운, 앞의 책, 269면 ; 임동규, 앞의 책, 187면), 체포영장에 의한 체포인 통상체포의 경우에도 구속사유가 존재할 필요가 없으므로 현행범 체포에 있어서도 구속사유가 존재할 필요가 없다는 소극설(이재상, 앞의 책, 251면; 이은모, 앞의 책, 259면), 현행범인의 성격상 도망의 염려가 있거나 신분이 확인될 수 없는 것은 요건이 되지만 증거인멸의 염려는 요건이 되지 않는다는 절충설(배종대/이상돈/정승환/이주원, 신형사소송법, 홍문사, 2012, 135면)로 나뉘어 있다. 현행범체포가 긴급체포와 같이 영장주의 원칙의 예외인 만큼 현행범체포에 있어서 보다 신중히 판단할 필요가 있으므로 비록 명문 규정이 없다고 하여도 긴급체포에서와 같이 체포의 필요성(구속사유)이 그 요건이 된다고 보는 판례의 입장이 타당하다고 보여진다.
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 법학박사
서울북부·제천·부산·수원지검 검사, 이용호 사건 특검팀 특별수사관
아주대 법대 부교수, 연세대, 법무연수원 강사
법무법인 세인 변호사, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 3차 시험위원
