이재영 법무사(합격의 법학원 전임)
【제1문】
갑은 휴가철 빈집을 대상으로 금품을 절취하기로 마음먹고 빈집을 물색하고 다녔다. 갑은 2012. 8. 3. 18:00 경 서울 서초구 서초동 소재 대창아파트 1동 101호의 열려진 창문을 통해 거실로 침입하다가 발을 헛디뎌 넘어지면서 거실의 바닥에 머리를 부딪쳐 기절하였다. 4시간 후인 같은 날 22:00경 깨어 난 갑은 절취 범행을 포기하고 현관문을 통해 나오던 중 휴가에서 돌아오던 위 101호의 거주자인 A와 마주치게 되었다. 자신의 집에서 나오는 갑을 본 A는 갑을 붙잡으려 하였고, 갑은 체포를 면탈하기 위하여 항거하는 과정에서 A의 얼굴을 주먹으로 때려 A에게 약 5주간의 치료를 요하는 치아파절 등의 상해를 입게 하였다.
문: 강도상해죄 등 갑에 대하여 검토 가능한 범죄의 성부에 관하여 논하시오. (30점)
<제1문의 해설>
Ⅰ. 쟁점의 정리
갑이 A의 아파트 창문을 통해 침입한 행위에 대해서는 주거침입죄의 성부가 문제된다. 갑이 A의 얼굴을 가격하여 상해를 입힌 행위에 대해서는 강도상해죄의 성부가 문제되는데, 강도상해죄 여부를 판단하기 위해서는 갑의 행위가 강도 내지 준강도에 해당하는지 여부의 검토가 선행되어야 한다.
준강도의 구성요건과 관련하여 갑의 행위가 절도죄 혹은 야간주거침입절도죄의 실행의 착수가 있는지 여부가 문제된다. 특히 주간에 주거에 침입하여 야간까지 머무른 경우, 처음부터 야간에 침입한 경우와 동일하게 야간주거침입절도죄의 실행의 착수를 인정할 수 있느냐가 문제된다. 갑의 행위가 강도상해죄에 해당하지 않는다면 별도로 상해죄가 성립하는지 여부가 문제된다.
Ⅱ. 주거침입죄(제319조 제1항)의 성부
주거침입죄는 사람의 주거 등에 침입함으로써 성립하는 범죄로서 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 침입이란 주거자의 의사에 반하여 들어가는 것을 말하며, 사실상의 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르면 기수가 된다는 것이 판례이다.
사안의 경우 갑은 창문을 통해 거실로 침입하였으므로 주거침입죄의 구성요건에 해당하고 별도의 위법성 조각사유나 책임조각사유가 없으므로 동죄가 성립함에는 의문이 없다.
Ⅲ. 강도상해죄(제337조)의 성부
1. 강도상해죄의 구성요건
강도상해죄는 강도가 강도의 기회에 사람을 상해함으로써 성립한다. 강도상해죄에서의 강도에는 단순강도뿐만 아니라 특수강도, 준강도 및 인질강도를 포함하며, 강도에 착수한 이상 미수이든 기수이든 불문한다.
강도상해죄는 강도범인이 주체가 되므로 먼저 갑의 행위가 강도 내지는 준강도에 해당하는지 여부를 검토하기로 한다.
2. 강도(제333조)에 해당하는지 여부
강도죄는 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취한 경우에 성립한다. 강도죄가 성립하기 위해서는 폭행, 협박이 재물강취의 수단으로 이루어져야 한다. 그런데 사안의 경우 갑이 A에게 폭행을 가한 것은 재물을 강취하기 위한 것이 아니라 체포를 면탈하기 위하여 한 것이므로 강도죄는 성립할 여지가 없다.
3. 준강도(제335조)에 해당하는지 여부
(1) 준강도의 구성요건
준강도는 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박할 때에 성립하는 범죄이다. 폭행·협박은 절도의 기회에 이루어져야 한다.
본죄의 주체는 절도이다. 여기서 절도는 단순절도뿐만 아니라 야간주거침입절도와 특수절도를 포함하며, 절도의 실행에 착수한 이상 기수·미수를 불문한다. 그러나 절도의 예비단계에서 폭행·협박을 한 경우에는 본죄가 성립하지 않는다. 따라서 사안의 경우 절도죄 내지 야간주거침입절도죄의 실행의 착수가 있는지 여부를 검토할 필요가 있다.
(2) 절도죄(제329조)의 실행의 착수 여부
절도죄는 타인의 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄이다. 절도죄의 실행의 착수시기에 관해 통설·판례에 의하면 타인의 점유를 배제하는데 밀접한 행위를 하거나 목적물을 물색한 때에 실행의 착수를 인정할 수 있다고 본다.
사안의 경우, 갑이 주거침입을 하기 이전에 빈집을 물색한 사실은 있으나 이는 범행장소에 대한 물색이지 절취할 물건자체에 대한 물색이라 할 수 없으며, 갑이 A의 주거에 들어가다가 기절한 후 바로 절도를 포기하고 현관문을 통해 나오려고 하였으므로 목적물을 물색하였다고 볼 수 없다. 따라서 절도죄의 실행의 착수는 인정되지 않는다. 절도죄는 예비행위를 처벌하는 규정이 없다.
(3) 야간주거침입절도죄(제330조)의 실행의 착수 여부
1) 문제점
야간주거침입절도죄는 야간에 주거 등에 침입하여 타인의 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄이다. 야간이란 일몰 후 일출 전까지를 의미한다. 통설·판례에 의하면, 본죄의 실행의 착수시기는 절도의 의사로 사람의 주거 등에 침입한 때라고 보고 있다.
그런데 사안의 경우 갑은 일몰 전에 A의 주거에 침입한 후 일몰 후까지 머무르고 있었다고 판단되는 바, 이 경우에도 처음부터 일몰 후에 침입한 경우와 동일하게 평가하여 야간주거침입절도죄의 실행의 착수를 인정할 수 있는가가 문제된다. 이는 주간에 주거침입하여 야간에 절도한 경우 야간주거침입절도죄가 성립하는가의 문제와 관련된다.
2) 판례의 태도
판례에 의하면, 형법 제330조의 규정형식과 그 구성요건의 문언에 비추어 보면, 형법은 야간에 이루어지는 주거침입행위의 위험성에 주목하여 그러한 행위를 수반한 절도를 야간주거침입절도죄로 중하게 처벌하고 있는 것으로 보아야 하고, 따라서 주거침입이 주간에 이루어진 경우에는 야간주거침입절도죄가 성립하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다고 판시하였다.
3) 검토
주간에 주거침입한 후에 시간을 지체하는 등으로 야간까지 머무른 경우를, 처음부터 야간에 주거침입을 한 경우와 동일하게 보아 야간주거침입절도로 취급하면 그 행위의 위험성을 비교해 볼 때 가혹한 결과가 된다 할 것이므로 판례의 입장이 타당하다. 따라서 사안의 경우 야간주거침입절도죄의 실행의 착수를 인정할 수 없다.
(참고; 위 판례에 대해서는 다음과 같은 평석이 있다. 주거침입죄가 계속범이므로 범인이 야간까지 계속 주거에 머무르고 있다면 야간에 주거침입행위가 개시된 경우보다 그 위험성이 작다고 할 수 없기 때문에 야간주거침입절도죄의 성립을 인정하는 것이 타당하며, 다만 주간에 침입한 경우에는 실행의 착수시기를 야간에 물색행위를 하는 시점으로 보면 처벌의 불균형도 시정할 수 있을 것이라는 견해이다. 이 견해를 따른다 하더라도 물색행위를 실행의 착수시기로 보므로 결론은 동일함).
4. 소결
갑은 절도죄 혹은 야간주거침입절도죄의 실행의 착수를 한 바가 없으므로 준강도죄의 주체가 될 수 없고, 갑의 행위가 강도 혹은 준강도 어디에도 해당하지 않는 이상 강도상해죄도 성립할 여지가 없다.
Ⅳ. 상해죄(제257조 제1항)의 성부
상해죄는 사람의 신체를 상해함으로써 성립하는 범죄이다. 상해란 생리적 기능의 훼손을 말한다. 약 5주간의 치료를 요하는 치아파절은 외부적인 상처가 생긴 경우로서 생리적 기능의 훼손에 해당하고 사람의 얼굴을 주먹으로 가격하는 경우 최소한 상해에 대한 미필적 고의는 있는 것으로 판단된다. 갑에게 별도의 위법성 조각사유나 책임조각사유가 없으므로 상해죄가 성립한다.
Ⅴ. 사안의 해결
갑이 A의 주거에 침입한 행위는 주거침입죄에 해당하며, A의 얼굴을 주먹으로 때려 치아파절의 상해를 입힌 행위는 상해죄에 해당한다. 양 죄는 실체적 경합범 관계이다.
갑은 재물에 대한 물색행위를 한 바가 없어 절도죄의 실행의 착수가 인정되지 않으며, 주간에 주거침입을 하였으므로 야간주거침입절도죄의 실행의 착수도 인정되지 않는다. 갑은 절도범이 아니므로 준강도죄의 주체가 되지 않고, 재물을 강취하기 위하여 폭행한 바가 없으므로 강도죄도 성립하지 않으며, 강도범이 아닌 이상 강도상해죄도 성립하지 않는다.
【제2문】
을은 같은 회사의 동료인 B가 회사의 공금을 횡령하고 있다고 생각하고 있던 중 과장 진급에 있어 B와 경쟁하는 상황에 놓이게 되자 B로 하여금 진급을 단념하게 만들기 위해 B의 동생인 C를 자신의 집 근처인 식당으로 불러냈다. 식당의 방 안에 단 둘이 앉은 상태에서 을은 C에게 ‘B가 회사의 공금을 횡령한 사실을 잘 알고 있다. B에게 말하여 B가 진급을 단념하도록 하게 하라’는 취지로 말하였다. 을과 헤어진 C는 곧바로 형인 B를 찾아가 을로부터 들은 말을 전하였다.
다음날 B는 부서회식 중 다른 회사동료들이 함께한 자리에서 을에게 전날 동생 C에게 한 말을 따져 물으며 해명을 요구하였고, 을은 이에 대해 ‘B가 2012. 7.경 회사의 공금 200만 원을 횡령하였다’는 취지로 말하였다.
문: 을의 각 행위에 대한 명예훼손죄의 성부에 관하여 논하시오. (20점)
<제2문의 해설>
Ⅰ. 쟁점의 정리
명예훼손죄의 성부와 관련한 을의 행위는 ① C와 단 둘이 있는 장소에서 C에게 사실을 적시한 행위와, ② 부서회식 중 회사동료들이 있는 자리에서 B에게 사실을 적시한 행위로 나누어 검토할 필요가 있다.
전자의 경우에는 명예훼손죄의 구성요건으로 “공연성”을 인정할 수 있느냐가 문제가 되며, 후자의 경우에는 과장 진급을 단념하게 만들기 위하여 범죄사실을 적시한 경우 제310조 위법성 조각사유에 해당하는지 여부가 문제된다.
Ⅱ. C에게 말한 행위에 대한 명예훼손죄의 성부
1. 명예훼손죄의 의의 및 적용법조
명예훼손죄는 공연히 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손함으로써 성립하는 범죄이다. 진실한 사실을 적시한 경우에는 제307조 제1항이 적용되며, 허위의 사실을 적시한 경우에는 제307조 제2항에 의하여 가중된다. 사안에서 B의 횡령사실이 객관적으로 진실인지 허위인지 명백하지 않으나 허위의 사실을 진실인 사실로 오인하고 적시한 때에도 형법 제15조 제1항이 적용되어 제307조 제1항의 죄책을 지게 되므로 갑이 B가 회사의 공금을 횡령하고 있다고 생각한 이상, 제307조 제1항에 해당하는지 여부가 문제될 뿐이다.
2 ‘공연성’ 인정여부
(1) 공연성의 의미
명예훼손죄는 객관적 구성요건으로서 공연성이 인정되어야 한다. 여기서 공연성이라 함은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미한다. 불특정이란 상대방이 특수한 관계로 한정된 범위에 속하는 사람이 아니라는 것을 의미하며, 다수란 사회적이라고 할 수 있을 정도의 상당한 다수인을 의미한다. 그런데 사안의 경우 C와 단 둘이 있는 장소에서 사실을 적시하였으므로 이때에도 공연성을 인정할 수 있을 것인가 문제된다.
(2) 판례의 태도
판례는 이른바 전파성 이론을 인정하여, ① 사실을 적시한 상대방이 특정한 한 사람이라도 그 말을 들은 사람이 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성을 인정하고 있다. 다만, ② 특정 소수인이 피해자와 특수한 관계에 있어 비밀이 보장되거나 그 사실을 전파할 가능성이 없는 때에는 전파가능성을 부정하고 있으며, ③ 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다는 것이 판례이다.
판례의 전파성 이론에 대해서는 표현의 자유를 지나치게 제한하고, 범죄성립여부가 상대방의 전파의사에 좌우되어 법적 안정성을 해한다는 비판이 있다.
(3) 사안의 경우
갑이 C에게 사실을 적시했다고 하여도 C는 피해자인 B와 형제지간이므로 C가 불특정 또는 다수인에게 전파할 가능성은 없고 비밀성이 보장되는 경우에 해당한다. 따라서 학설은 물론, 판례의 전파성 이론을 따른다 하더라도 사안에서는 공연성이 인정되지 않는다.
Ⅲ. B에게 말한 행위에 대한 명예훼손죄의 성부
1. 구성요건해당성
갑이 B가 횡령하고 있다고 생각하는 이상, 제307조 제1항의 명예훼손죄의 성부가 문제될 뿐임은 앞서 본 바와 같다. 그런데 회사 회식 중 동료들이 있는 자리라면 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라 할 것이므로 공연성이 인정된다. 회사 동료들이 현실적으로 사실을 인식했는지 여부는 문제되지 않는다.
또한 명예훼손죄는 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 사실을 지적할 것을 요하는데, B가 회사공금을 횡령했다는 내용은 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 사실로 평가되며 이에 대한 갑의 고의도 인정된다. 따라서 갑의 행위는 제307조 제1항의 명예훼손죄의 구성요건에 해당한다.
2. 제310조의 위법성조각사유
(1) 적용요건
제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공익에 관한 때에는 제310조에 따라 위법성조각사유가 적용된다. 판례에 의하면, 형법 제310조에서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 ① 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, ② 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되고, ③ 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.
(2) 사안의 경우
갑은 과장 진급에 있어 B와 경쟁하는 상황에 놓이게 되자 B로 하여금 진급을 단념하게 만들고 자신이 진급하기 위하여 B의 횡령사실을 적시하였으므로 갑의 주된 동기는 사익적 목적을 달성하기 위한 것으로 보인다. 따라서 제310조 위법성조각사유는 적용되지 않는다.
3. 책임
갑에게 별도의 책임조각사유도 없다. 결국 갑의 행위에 대해서는 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립한다.
Ⅳ. 쟁점의 정리
갑이 C에게 단 둘이 있는 자리에서 B의 횡령사실을 적시한 행위는 B와 C간에 밀접한 관계가 있어 비밀성이 보장되므로 ‘공연성’이 부정되고 따라서 명예훼손죄의 구성요건에 해당하지 않는다.
갑이 B에게 회사 동료들이 있는 자리에서 횡령사실을 적시한 행위는 공연성이 인정되고 주된 동기가 자신의 진급을 도모하기 위한 것이므로 제310조의 위법성조각사유도 적용될 여지가 없고 제307조 제1항의 명예훼손죄에 해당한다.
