[이창현 교수의 형사교실] 진술거부권 下
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[이창현 교수의 형사교실] 진술거부권 下
  • 법률저널
  • 승인 2012.09.21 12:11
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이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수

 

▲ 지난호에 이어

 

다. 진술거부권의 고지


(1) 고지의무와 고지대상
 

피의자나 피고인이 진술거부권을 행사하기 위해서는 그러한 권리가 있음을 알고 있어야 할 뿐만 아니라 알고 있는 경우라도 신문을 하는 기관으로부터 신문 전에 그에 관한 설명을 듣게 되면 그 권리행사가 더욱 자유롭고 완전하게 실현될 수 있게 된다.
 

이와 같이 진술거부권의 고지(告知)는 진술거부권이 있음을 알게 하고 이를 행사할 수 있도록 수사기관과 법원에서 도와주어야 한다는 것으로 진술거부권 행사의 전제가 됨에 따라 형사소송법은 피의자와 피고인에게 수사기관이나 재판장이 신문하기 전에 진술거부권을 고지할 것을 명문으로 규정하고 있다(법 제244조의3, 제283조의2).
 

따라서 형사책임에 관한 진술이라면 누구에게나 진술거부권이 인정되지만 수사기관이나 법원은 피의자나 피고인에게 진술거부권의 고지를 하면 되는 것이다. 여기서 구체적으로 진술거부권 고지의 대상이 되는 피의자의 지위에 대해서 판례는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정된다고 보고 있다[대법원 2011.11.10.선고 2011도8125 판결,「피의자에 대한 진술거부권 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위해 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지 대상이 되는 피의자 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때 인정되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 피의자 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진술거부권이 고지되지 아니하였더라도 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다.」<원심에서 A에 대한 진술조서에 대해 A가 피고인들과 공범으로서 실질적으로 피의자로 조사를 받았음에도 진술거부권의 고지가 없었다는 이유로 위법하게 수집된 증거이어서 증거능력이 없다고 하였으나 대법원은 A가 피고인들과 공범관계에 있을 가능성만으로 A가 이 사건의 참고인으로서 검찰 조사를 받을 당시 또는 그 후라도 검사가 A에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하여 A가 피의자의 지위에 있게 되었다고 단정할 수 없었다며 A에 대해 진술거부권의 고지가 없었다고 하여도 위 진술조서가 위법하게 수집된 증거로 볼 수 없다고 판단한 사례>].    
 

(2) 고지의 방법과 내용
 

진술거부권의 고지는 피의자나 피고인이 진술거부권에 대해 이해할 수 있도록 적극적이고 명시적으로 해야 한다. 먼저 피의자의 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문하기 전에 ① 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것, ② 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것, ③ 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것, ④ 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것을 알려주어야 한다(법 제244조의3 제1항). 그리고 수사기관은 진술거부권을 고지한 후 피의자가 진술거부권을 행사할 것인지를 질문하고 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다(법 제244조의3 제2항). 동일한 수사기관의 일련의 수사과정에서는 신문할 때마다 고지를 해야 하는 것은 아니지만 신문이 상당한 기간 동안 중단되었다가 다시 개시되거나 조사자가 변경된 경우에는 다시 고지하여야 할 것이다.
 

다음으로 피고인의 경우에는 재판장이 인정신문을 하기 전에 피고인에게 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있고(법 제283조의2 제2항), 이익 되는 사실을 진술할 수 있음을 알려주어야 한다(규칙 제127조). 이와 같이 피고인에 대하여 인정신문 이전에 1회 고지하면 되지만 공판절차를 갱신(更新)하는 때에는 다시 고지해야 한다(규칙 제144조 제1항 제1호).
 

진술거부권의 고지 유무에 대한 다툼이 있는 경우에 그에 대한 입증은 피의자의 경우에는 수사기관이, 피고인의 경우에는 법원이 해야 할 것이다. 다만 공판기일에서의 진술거부권 고지 유무는 소송절차에 관한 사항이므로 공판조서에 의해서만 증명하게 된다(법 제56조).  

 

(3) 고지하지 않은 경우의 효과
 

진술거부권을 고지하지 아니하고 피의자나 피고인에 대한 신문이 이루어지는 경우에는 당연히 그 자체가 진술거부권에 대한 침해가 되며, 이에 따라 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 증거는 위법수집증거로서 증거능력을 부정하여야 할 것이다.
 

그런데 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 이루어진 진술내용이 자백에 해당하는 경우에 그 증거능력을 부정하는 근거에 대해서는 ① 진술거부권의 고지 유무라는 형식적인 기준을 가지고 진술내용의 임의성을 판단할 수는 없다는 이유로 자백의 임의성이 인정되는 경우라도 위법수집증거배제법칙(법 제308조의2)에 의하여 자백의 증거능력을 부정해야 한다는 견해[신양균 580면; 정영석/이형국 82면; 정웅석/백승민 137면. 백형구 543-544면에 의하면 피의자신문의 경우에는 같은 입장이면서 피고인신문의 경우에는 피고인에게 진술거부권을 고지하지 아니한 위법은 중대한 위법에 해당하지 않는다는 이유로 그 사실 자체만으로 공판정 자백의 증거능력을 부정할 수는 없다는 입장임]와 ② 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 자백은 그 임의성에 의심있는 경우에 해당한다는 이유로 자백배제법칙(법 제309조)에 의하여 자백의 증거능력을 부정해야 한다는 견해[배/이/정/이 335면; 이은모 93면; 이재상 123면]로 나뉘고 있다.
 

이와 관련하여 판례는 ‘피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다’며 위 ①의 견해와 같이 위법수집증거배제법칙을 원용하고 있다[대법원 2009.8.20.선고 2008도8213 판결,「피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다. 형사소송법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다.」<검사가 국가보안법위반죄로 구속영장을 발부받아 피의자신문을 한 다음, 구속 기소한 후 다시 피의자를 소환하여 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 피의자신문조서가 아닌 일반적인 진술조서의 형식으로 조서를 작성한 사안에서, 진술조서의 내용이 피의자신문조서와 실질적으로 같고, 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 미리 피의자에게 진술거부권을 고지하지 않았다면 위법수집증거에 해당하므로, 유죄인정의 증거로 사용할 수 없다고 한 사례> (같은 입장 : 대법원 1992.6.23.선고 92도682 판결)].
 

진술거부권을 고지하지 않았다고 하여 진술내용의 임의성이 없다고 판단할 수는 없겠지만 중대한 위법사유가 발생한 것은 분명하며 이에 따라 임의성에 의심이 있는 경우에 해당한다고 할 수 있으며, 자백배제법칙을 위법수집증거배제법칙의 특칙으로 해석하는 입장에서 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 자백에 한해서는 형사소송법 제309조의 자백배제법칙에 의해 증거능력을 부정하는 것이 타당하다고 하겠다. 그리고 자백을 제외한 다른 증거를 얻은 경우에는 그 증거는 위법수집증거배제법칙에 의해서 증거능력이 부정된다고 보아야 할 것이다. 
 
 

라. 진술거부권의 포기

(1) 포기의 인정여부
 

진술거부권의 포기(抛棄)를 인정할 것인가에 대해 진술거부권의 행사 여부는 피의자나 피고인의 자유이고 형사소송법 제244조의3 제1항 제3호가 진술거부권을 포기할 수 있다는 내용을 규정하고 있으므로 피의자나 피고인은 진술거부권의 행사를 포기할 수 있다는 긍정설(肯定說)[백형구 545면]과 피의자나 피고인이 진술거부권을 행사하지 않고 진술할 수 있는 것은 당연하지만 이를 포기할 수는 없다는 부정설(否定說)[배/이/정/이 334면; 이은모 93면; 이재상 123면; 임동규 391면]로 나뉘고 있다.
 

진술거부권의 포기와 불행사(不行使)는 다른 차원의 문제로서 구별되어야 하며 형사소송법 제244조의3 제1항 제3호에서의 포기는 불행사의 의미로 해석하여야 할 것이고 진술거부권은 헌법상의 권리이므로 포기할 수는 없기에 부정설이 타당하다고 하겠다. 따라서 피의자나 피고인은 진술거부권을 행사하지 않고 진술을 시작한 경우에도 언제든지 개별의 신문에 대하여 진술을 거부할 수가 있는 것이다.

 

(2) 피고인의 증인적격 문제
 

피고인이 자신의 피고사건에 대해 진술거부권을 포기하고 증인으로 증언할 수 있는가의 문제이다. 영미에서는 피고인의 증인적격을 인정하고 있으나 우리나라에서는 헌법상의 진술거부권을 포기하고 진술의무를 부담하는 것이 허용되지 않으므로 피고인은 증인의 자격으로 증언할 수가 없기에 증인적격이 인정될 수 없다고 본다[배/이/정/이 334면; 신양균 583면; 이은모 93면; 이재상 124면; 임동규 391면]. 공범인 공동피고인의 경우에도 피고인의 사건이 바로 공동피고인 자신의 사건이라 할 수 있으므로 증인적격이 인정될 수 없다.    
        

3. 효 과
 

가. 증거능력의 부정
 

피의자나 피고인의 진술거부권을 침해하여 강요에 의하여 얻은 자백은 임의성이 없거나 최소한 임의성에 의심이 있는 경우에 해당하므로 자백배제법칙(법 제309조)에 의해 증거능력이 부정된다[진술거부권을 고지하지 않은 경우의 판례(대법원 2009.8.20.선고 2008도8213 판결 등) 취지와 같이 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력을 부정하는 경우라도 증거능력이 부정된다는 결론에 있어서는 동일함].
 

또한 진술거부권을 침해하여 자백 이외의 증거를 얻은 경우나 진술을 기초로 수집된 제2차적 증거에 대하여는 위법수집증거배제법칙(법 제308조의2)에 의해 증거능력을 부정하여야 할 것이다.            

 

나. 불이익추정의 금지
 

피의자나 피고인이 진술거부권을 행사하였다는 사실만으로 이를 피고인 등에게 불이익한 간접증거로 하거나 이를 근거로 유죄의 추정을 하는 것은 허용될 수 없다. 만일 이와 같은 불이익이 추정된다면 진술거부권의 행사는 아무런 의미가 없고 오히려 피고인 등에게 새로운 제약을 줄 수 있기 때문이다[그러나 현실적으로 피고인 등은 이를 우려하여 진술거부권 행사를 특별한 사정이 없는 한 행사하지 않는 것이 일반적임]. 이에 따라 진술거부권의 행사는 자유심증주의(自由心證主義)에 대한 예외가 된다고 할 수 있을 것이다[배/이/정/이 336면; 이은모 94면; 이재상 125면].

 

다. 증거인멸 자료로의 인정 여부
 

진술거부권의 행사를 구속사유 또는 필요적보석의 제외사유로서의 증거인멸의 염려(법 제70조 제1항 제2호, 제95조 제3호)를 판단하는 자료로 사용하는 것이 허용되는가 하는 문제가 있다. 진술거부의 사실과 증거인멸의 염려가 있는지에 대한 판단은 별개의 문제라며 사실상 긍정하는 견해[이재상 125면; 임동규 390면]와 이를 허용하면 구속이나 보석의 불허 위험을 감수해야 하는 부담을 안게 되어 진술이 강제되는 결과를 가져올 수 있으므로 허용될 수 없다는 견해[배/이/정/이 336면; 신동운 938면; 신양균 586면; 이은모 94면; 정웅석/백승민 137면]로 나뉘고 있다.
 

수사기관이나 법원이 피의자나 피고인에게 구속가능성이 높아질 수 있다면서 사실상 진술을 강요하였다면 당연히 진술거부권의 침해가 될 것이지만 그렇지 않은 경우라면 진술거부권 행사를 통해 거부한 진술의 내용과 진술거부권을 행사한 경위 등을 종합하여 증거인멸 염려의 판단은 독자적으로 결정되어야 한다고 판단된다. 

 

라. 양형상 고려의 여부
 

진술거부권의 행사를 사실인정과는 달리 양형(量刑)에서 피고인에게 고려할 수 있는가에 대해서도 견해가 나뉘고 있다. 적극설(積極說)은 범인의 개전(改悛)이나 회오(悔悟)는 범행 후의 정황으로서 양형에서 고려해야할 사정이므로 자백에 의하여 개전의 정을 표시한 자와 진술거부권을 행사한 자를 같이 처벌하는 것은 합리적이라고 할 수 없으므로 양형에의 고려가 허용된다는 견해이고[백형구 544면; 이재상 125면; 임동규 390면; 정웅석/백승민 138면], 소극설(消極說)은 피고인의 진술의 자유를 보장하기 위하여 이를 양형에서 고려하는 것은 허용되지 않는다는 견해이다[배/이/정/이 336면; 신양균 585면; 이은모 95면].   
 

이와 관련하여 판례는 원칙적으로 진술거부권의 행사가 양형상 불이익한 사유가 될 수 없으나 예외적으로 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 피고인이 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다는 입장으로[대법원 2001.3.9.선고 2001도192 판결,「① 형법 제51조 제4호에서 양형의 조건의 하나로 정하고 있는 범행 후의 정황 가운데에는 형사소송절차에서의 피고인의 태도나 행위를 들 수 있는데, 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리가 보장되어 있으므로(헌법 제12조 제2항), 형사소송절차에서 피고인은 방어권에 기하여 범죄사실에 대하여 진술을 거부하거나 거짓 진술을 할 수 있고, 이 경우 범죄사실을 단순히 부인하고 있는 것이 죄를 반성하거나 후회하고 있지 않다는 인격적 비난요소로 보아 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 결과적으로 피고인에게 자백을 강요하는 것이 되어 허용될 수 없다고 할 것이나, 그러한 태도나 행위가 피고인에게 보장된 방어권 행사의 범위를 넘어 객관적이고 명백한 증거가 있음에도 진실의 발견을 적극적으로 숨기거나 법원을 오도하려는 시도에 기인한 경우에는 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다고 할 것이다. ② 원심이 피고인 1이 시종 범행의 죄책을 회피하는 태도로 일관하는 등 반성하지 않는 점을 양형의 이유의 하나로 참작한 조치를 기록과 위 법리에 비추어 검토하여 보면 이는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 헌법에서 보장된 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니할 권리를 침해한 위법이 있다고 할 수 없다.」] 절충설(折衷說)의 견해를 취하고 있다[같은 입장, 신동운 938면].   
 

피고인이 자백을 하여야만 개전의 정을 표시하였다고 단정할 수는 없으며, 진술거부권의 보장과 함께 피고인에게 인정된 방어권행사의 한계 등을 종합적으로 고려하여 피고인의 방어권의 한계를 넘는 예외적인 경우에 한하여 양형상 고려가 가능하다는 판례의 입장이 타당하다고 하겠다. 

 

이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 3차 시험위원 등

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