이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수
1. 의 의
진술거부권(陳述拒否權)이란 피의자나 피고인이 수사절차나 공판절차에서 수사기관이나 법원의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 권리를 말하며 묵비권(?秘權, right to silence)이라고도 한다[한명숙 전 국무총리가 2010년 뇌물수수 혐의로 검찰에서 조사를 받을 때와 그 이후 공판절차에서 검사의 피고인신문에 대해 진술거부권을 행사한 것은 널리 알려진 사실이고, 이정희 전 통합민주당 대표가 2012년 4.11 총선 당시 야권단일화 경선여론조사 조작사건과 관련해서 경찰에서 조사를 받을 때에 진술거부권을 행사한 것과 관련하여 진술거부권 행사는 진보 · 좌파진영의 오랜 관행이라는 언론보도가 있었다(조선일보 2012.8.13.자 A5면 “이정희도 묵비권 … 좌파, 수사받을 때마다 입 다물어”기사 참조)]. 이러한 진술거부권은 영미의 자기부죄거부(自己負罪拒否)의 특권(privilege against selfincrimination)에서 유래하는 권리로서[자기부죄거부의 특권에는 피의자나 피고인의 진술거부권과 함께 증인의 증언거부권이 포함되어 있다고 한다(이재상 118면).] 피의자나 피고인의 인권을 보장할 뿐만 아니라 중요한 방어권의 하나가 되고 있다. 피고인에게는 진실을 진술할 의무가 없게 됨에 따라 검사와의 관계에서 당사자주의의 전제인 무기평등의 원칙을 실질적으로 실현시켜주는 것이라고 하겠다.
그리하여 헌법에서는 ‘모든 국민은 형사상 자기에서 불리한 진술을 강요당하지 아니한다’고 하여(제12조 제2항 후문) 진술거부권을 국민의 기본적 인권으로 보장하고 있으며, 형사소송법에서도 피의자에 대한 진술거부권 등의 고지(법 제244조의3)와 피고인의 진술거부권(법 제283조의2)을 규정하고 있다.
구체적으로 피의자의 진술거부권에 대해서 형사소송법이 피고인의 진술거부권과는 달리 진술거부권의 고지의무만을 규정하고 있으나(법 제244조의3) 진술거부권의 고지는 진술거부권을 당연히 전제로 하는 것이므로 피의자에 대해서도 진술거부권을 인정하고 있다고 보아야 할 것이다[이재상 118면]. 또한 형사소송법은 피고인신문을 규정하고(법 제296조의2) 그 진술을 증거로 인정할 수 있기에 피고인이 자칫 심리의 객체에 불과한 지위가 될 수도 있으나 피고인은 언제든지 진술거부권을 행사할 수 있으므로 소송의 주체성을 유지할 수가 있게 된다[진술거부권과 자백배제법칙(법 제309조)과의 관계에 대해서 진술거부권의 보장과 자백배제법칙은 역사적 연혁을 달리하고 그 기본원리나 실제 효과도 다르다는 구별설(區別說)(신동운 931면; 신양균 579면)과 자백배제법칙의 허위배제설로부터 위법배제설로의 발전에 의해서 양자는 공통의 원리에 의하여 일체화되고 있다는 비구별설(非區別說) 내지 일체설(一體說)(배/이/정/이 331면; 이은모 89면; 이재상 119면; 임동규 388면)의 논의가 있는 바. 이에 대해서는 피의자나 피고인에게 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 자백에 대한 평가와 관련하여 간단히 살펴보고자 한다].
2. 내 용
가. 주 체
헌법에서 모든 국민에게 진술거부권을 보장하고 있으므로(제12조 제2항) 진술거부권의 주체에는 제한이 없다. 그리하여 피의자나 피고인뿐만 아니라 아직 피의자의 지위가 되지 않은 피내사자나 참고인의 지위에 있는 자도 진술을 거부할 수 있다.
피의자나 피고인이 의사무능력자인 경우에는 그의 법정대리인(법 제26조)이나 특별대리인(법 제28조)이 진술거부권의 주체가 되며, 피의자나 피고인이 법인인 경우에는 법인의 대표자(법 제27조)나 특별대리인(법 제28조) 또는 대리인(법 제276조 단서) 등도 진술거부권의 주체가 되는 것이다.
뿐만 아니라 진술거부권은 대한민국 국적을 가지지 않은 외국인에게도 인정되고 있다고 본다[배/이/정/이 330면; 신동운 931면; 이은모 89면; 이재상 120면].
나. 범 위
(1) 진술의 의미와 한계
피의자나 피고인이 거부할 수 있는 것은 진술(陳述)이다. 진술이란 언어를 통하여 생각이나 지식, 경험사실을 표출하는 것을 의미하며[헌법재판소 1997.3.27.선고 96헌가11 결정,「헌법 제12조 제2항은 진술거부권을 보장하고 있으나, 여기서 “진술”이라함은 생각이나 지식, 경험사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미하는데 반해, 도로교통법 제41조 제2항에 규정된 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어 넣음으로써 신체의 물리적, 사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 “진술”이라 할 수 없고, 따라서 주취운전의 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우 처벌한다고 하여도 이는 형사상 불리한 “진술”을 강요하는 것에 해당한다고 할 수 없으므로 헌법 제12조 제2항의 진술거부권조항에 위배되지 아니한다], 구두(口頭)에 의한 진술뿐만 아니라 서면(書面)에 의한 진술도 포함되므로 피의자는 수사기관으로부터 진술서 등의 각종 서면 작성 요구를 거부할 수가 있는 것이다[대법원 2009.8.20.선고 2008도8213 판결,「피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다.」].
신체검사나 측정과 사진촬영, 지문(指紋)이나 족형(足形)의 채취는 진술이 아니므로 이에 대해서는 진술거부권이 미치지 않는다. 음주측정도 신체의 물리적, 사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 음주운전 혐의자에게 음주측정에 응할 것을 요구하는 것은 진술을 강요하는 것에 해당하지 않는다[헌법재판소 1997.3.27.선고 96헌가11 결정]. 또한 피의자나 피고인의 동일성을 판단하기 위하여 행해지는 성문검사(聲紋檢査)[주파수 분석 장치를 이용하여 음성(聲)을 줄무늬(紋) 모양의 그림으로 나타내는 검사인데, 사람마다 고유의 형상이 있기 때문에 범죄수사에 사용되기도 함]는 검증이나 감정의 방법을 통하여 이루어지며, 이 경우에도 진술의 내용 자체가 문제로 되지는 않는다는 점에서 진술거부권이 적용되지 않는다고 본다[신양균 581면; 이은모 90면; 임동규 389면. 이에 대해 일정한 의사내용을 구술로써 표현하는 행위가 필수적으로 요구된다는 점에서 진술거부권이 적용될 수 있다는 견해도 있다(신동운 932면)].
거짓말탐지기(polygraph)에 의한 검사[피검사자에게 범죄사실과 관련된 질문을 하여 거짓말을 한 경우에 나타나는 신체적, 생리적 변화를 관찰, 분석하여 진술의 허위나 인식의 유무를 판단하는 검사를 말함]는 신체의 생리적 변화 그 자체가 독립하여 의미를 가지는 것이 아니라 각 질문에 대한 대응관계에서 비로소 의미를 가진다는 점에서 그 검사결과는 넓은 의미의 진술에 속한다고 보는 것이 타당하며[배/이/정/이 332면; 이재상 120-121면], 마취분석(痲醉分析)은 약물 등을 이용하여 직접 진술을 얻어내는 것이므로 분석 자체가 바로 진술거부권을 침해하는 것이라고 보아야 할 것이다[이은모 90면; 이재상 121면].
(2) 형사책임에 관한 진술
헌법에서는 형사상 자기에서 불리한 진술의 강요를 금지하고 있다(제12조 제2항 후문). 따라서 진술거부권은 형사책임에 관한 진술이며 민사책임이나 행정책임과 관련된 사항에 대해서는 진술을 거부할 수 없다. 그렇지만 형사책임과 관련된다면 범죄사실 자체뿐만 아니라 간접사실이나 범죄사실의 발견에 단서가 되는 사실도 포함되고, 형사절차에서의 진술뿐만 아니라 다른 절차 등에서 행하여진 진술도 포함된다고 하겠다.
또한 형사소송법에서는 피고인의 진술거부권에서 ‘피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다’고 규정하여(법 제283조의2) 진술의 내용을 불리한 진술에 제한하지 않고 있으며, 피의자의 진술거부권도 마찬가지로 해석된다(법 제244조의3). 이와 같이 형사소송법은 진술거부권의 진술 내용에 있어서 유 · 불리를 구분하지 않으므로 헌법상 진술거부권의 범위를 확장하였다고 볼 수 있으며[배/이/정/이 332면; 이은모 90면; 이재상 121면], 이에 따라 진술거부권 행사의 완전한 실현이 가능하게 된 것이다[피의자나 피고인에게 불리한 진술과 유리한 진술을 구분하게 하고 유리하다고 생각되는 진술에 대해서는 진술을 거부할 수 없다고 한다면 진술거부권의 보장이 불완전할 수밖에 없는 것은 자명하며, 이는 피고인의 경우에 소송주체 내지 당사자로서의 지위를 인정한 취지에도 반하게 되는 것이다].
따라서 피의자나 피고인은 자기에게 불리한 진술뿐만 아니라 그렇지 않다고 판단되는 진술에 대해서도 제한없이 진술을 거부할 수 있고, 이는 증인의 증언거부권(證言拒否權)이 자기 또는 자기와 일정한 관계에 있는 자에게 불이익한 증언으로 제한하는 것과 구별된다(법 제148조).
이와 관련하여 행정상의 단속목적을 위하여 각종 행정법규가 규정하고 있는 신고 · 기록 등의 의무가 진술거부권을 침해하는 것인지가 문제된다. 예를 들면 각종 세법상의 신고의무, 마약류취급자 등의 각종 기록의무(마약류관리에 관한 법률 제11조 제1항, 제63조 제7호), 운전자의 교통사고신고의무(도로교통법 제54조 제2항, 제154조 제4호) 등이 있다. 이에 대해서는 원칙적으로 행정상의 필요와 편의에 따라 적법행위의 신고 등을 요구하는 것이므로 진술거부권과 관계가 없다고 하겠으나 구체적으로 형사책임과 관련되는 경우에는 진술거부권의 침해 논란이 가능할 수 있다고 보여진다.
운전자의 교통사고신고의무에 대해 헌법재판소는 ‘피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 범위 내에서 교통사고의 객관적 내용만을 신고하도록 한 것으로 해석하고, 형사책임과 관련되는 사항에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다’고 하여 도로교통법의 위 교통사고신고의무 규정에 대해 한정합헌 결정을 한 바 있다[헌법재판소 1990.8.27.선고 89헌가118 결정,「다수의견(재판관 8인 - 한정합헌의견) : 교통사고를 일으킨 운전자에게 신고의무를 부담시키고 있는 도로교통법 제50조 제2항(현재의 제54조 제2항), 제111조 제3호(현재의 제154조 제4호)는, 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위한 조치가 필요한 범위 내에서 교통사고의 객관적 내용만을 신고하도록 한 것으로 해석하고, 형사책임과 관련되는 사항에는 적용되지 아니하는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다. 반대의견(재판관 1인 - 위헌의견) : ① 진술거부권은 비록 양심 및 신앙의 자유 등과는 그 성격이 다르지만 그 성질상 국가안전보장이나 질서유지 및 공공복리 등을 이유로 법률에 의한 외부적인 제약을 가하기에는 적당치 못한 기본권의 범주에 속한다. ② 도로교통법 제50조 제2항, 제111조 제3호의 규정은 결국 형벌을 수단으로 하여 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요함으로써 인간의 존엄과 가치를 훼손하는 것이므로 진술거부권의 본질적 내용을 침해하는 법률이다. ③ 도로교통법 제50조 제2항, 제111조 제3호가 교통행정상 필요한 법률이라 하더라도 교통사고 피해자의 구호나 교통질서의 회복은 위 규정을 두지 않고도 도로교통법 제50조 제1항을 위시한 그 밖의 규정 등에 의하여 충분히 달성될 수 있으므로 진술거부권을 희생하면서까지 문제의 법률조항을 존치시킬 필요가 없다.」<도로교통법 제50조 제2항(현재의 제54조 제2항) 등에 관한 위헌심판사건에서 한정합헌결정을 한 사례>].
이에 대해서는 결정의 이유와 같은 논거로 타당하다는 견해[임동규 388면. 정웅석/백승민 139면에 의하면 ‘자동차운전자는 운전을 통하여 많은 편리함을 누리고 있으며 업무상과실치상죄는 결과가 중대한 경우임에도 불구하고 고의범보다 현저하게 경하게 처벌되는 점 등을 고려해 볼 때 위헌으로 보기는 어렵다’는 입장을 보이고 있음]와 교통사고의 객관적 내용 자체가 형사책임과 관련되는 경우가 많을 뿐만 아니라 신고내용을 토대로 현실적으로 수사가 진행될 수 있다는 점을 고려할 때에 운전자에게 교통사고의 신고의무를 규정하여 벌칙으로 강제하는 것은 진술거부권을 침해하는 것으로 보아야 할 것이라는 견해[배/이/정/이 335면; 이은모 91면; 이재상 124면. 신동운 932면에 의하면 헌법재판소의 위 결정에 대해 ‘도로교통과 관련된 질서유지의 관점에서는 합헌이지만 형사처벌과 관련된 부분에서는 진술거부권을 침해한 것으로서 위헌의 흠이 있다고 판단되었다’고 함]로 나뉘다. 도로교통법의 위 교통사고신고의무 규정이 형벌을 수단으로 하여 교통사고 운전자에게 형사책임에 관한 진술을 강요하는 것은 사실이므로 진술거부권의 침해로 보아야 할 것이다.
(3) 인정신문과 진술거부권
피의자나 피고인이 자신의 인적사항에 대한 신문인 인정신문(人定訊問)에 대하여도 진술거부권에 의해 진술을 거부할 수 있는지가 문제된다. 이에 대해 진술거부권의 대상이 되는 진술에는 제한이 없으므로 인정신문에 대하여도 진술을 거부할 수 있다는 견해[적극설(積極說)이라고도 한다(배/이/정/이 333면; 이은모 91면; 이재상 122면; 임동규 389면)]와 피의자나 피고인을 특정하기 위한 인정신문에 대해서는 원칙적으로 진술거부권을 행사할 수 없으나 인정신문을 통해 성명이나 직업 등을 진술함으로써 범인임이 확인되거나 증거수집의 기회를 제공하는 경우에 한하여 진술거부권이 인정된다는 견해[절충설(折衷說)이라고도 한다(신양균 582면; 정영석/이형국 81면). 한편, 인정신문은 피의자나 피고인에게 불이익한 진술이 아니므로 인정신문에는 진술거부권이 적용되지 않는다는 소극설(消極說)의 입장은 현재 보이지 않는다.]로 나뉘고 있다.
인정신문이 기본적으로 피의자나 피고인을 특정하기 위한 것이고 형사책임에 관한 것이 아니라는 점에서 인정신문에 대해서는 진술거부권을 행사할 필요도 없는 것이 사실이다. 그러나 인정신문과정에서 성명이나 직업 등의 진술이 형사상 불이익을 가져올 수 있는가에 대한 판단은 전적으로 피의자나 피고인에게 맡길 수밖에 없기 때문에 결과적으로는 인정신문에 대해서도 진술거부권을 인정하는 것이 타당하며, 이는 형사소송법이 수사기관은 피의자를 신문하기 전에 진술거부권 등을 고지하여야 하고(법 제244조의3), 재판장은 인정신문에 앞서서 피고인의 진술거부권을 고지하도록 한 규정(법 제283조의2)의 취지[2007년 개정 형사소송법 이전의 구법 제289조에서 ‘피고인은 각개의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있다’고 규정하였으나 개정 형사소송법에서는 위 289조를 삭제하고 제284조의 인정신문 규정 앞인 제283조의2에서 ‘① 피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다. ② 재판장은 피고인에게 제1항과 같이 진술을 거부할 수 있음을 고지하여야 한다’는 규정을 신설하였다. 구법 시행시의 실무상으로는 재판장이 피고인에게 성명, 주거, 본적 등을 확인하여 인정신문을 마치고 검사의 기소요지 진술이 끝난 후 피고인에게 진술거부권이 있음을 고지하였는데, 구법에는 재판장에게 고지의무에 관한 명문규정을 두고 있지는 않았지만 구 형사소송규칙 제127조 제1항에서 ‘재판장은 인정신문이 끝난 후 또는 검사의 기소요지의 진술을 하게 한 경우에는 그 진술이 끝난 후 피고인에게 각개의 신문에 대하여 진술을 거부할 수 있고 이익되는 사실을 진술할 수 있다는 취지를 고지하여야 한다’는 규정을 두고 있었음]에도 합당한 것이다[이와 관련하여 신동운 933면에 의하면 변호인선임서의 제출이나 국선변호인 선정신청 등에 성명 등을 기재하지 않으면 그 소송행위가 부적법 각하의 사유에 해당되겠지만 이런 경우에도 피의자나 피고인의 성명이나 직업 등을 밝힘으로써 피의자나 피고인이 범인임이 확인되거나 증거수집의 기회를 제공하게 되면 그때부터 진술거부권의 행사가 가능하다고 보아야 한다는 견해를 취하고 있음].
▲ 다음호 계속
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 3차 시험위원 등
