- 대법원 1994.3.22.선고 93도3612 판결
이창현 한국외대학교 법학전문대학원 교수
1. 사건 개요
가. 피고인들의 범행내용
피고인들은 공소외 1, 2, 3, 4 등과 공모하여 그들의 동료인 공소외 5, 6 등을 납치 · 폭행한 공소외 7 등 타워파 폭력조직원들에 대하여 보복을 하기로 결의한 후, 1993.2.15. 05:30경 전주시 덕진구 금암동 소재 A여관으로 공소외 7 등을 찾아가서 공동하여 공소외 1과 피고인 4는 그곳 안내실에서 종업원이 경찰에 연락을 하지 못하도록 감시하고, 뒤이어 도착한 피고인 2는 여관문 앞에서 망을 보고 공소외 2는 여관 302호실 방문 앞에서 망을 보고, 피고인 5와 공소외 4는 각목을, 공소외 3은 쇠파이프를, 피고인 1과 3은 낫을, 피고인 6은 또 다른 흉기를 각 소지한 채 위 302호실로 들어가 그 곳에서 잠을 자던 피해자 1, 2를 공소외 7의 일행인줄 잘못 알고 각기 각목과 쇠파이프로 피해자들의 머리와 몸을 마구 때리고, 낫으로 팔과 다리 등을 닥치는대로 여러 차례 힘껏 내리찍어 피해자 1은 10일이 지나도록 의식조차 회복하지 못하고 이후에 급성신부전증과 그 합병증 등으로 결국 사망하고, 피해자 2는 16주 내지 18주의 치료를 요하는 상해를 입었다.
나. 사건경과
피고인들은 피해자 1에 대한 살인죄, 피해자 2에 대한 살인미수죄 등으로 공소제기가 되었는데, 제1심 증인 이태관 · 이광영 및 원심 증인 안양옥의 각 증언과 의사 이태관이 작성한 피해자 1에 대한 사망진단서의 기재 등 관계 증거에 의하여 피해자 1은 1993.2.15. 위 피고인들의 이 사건 범행으로 입은 자상으로 인하여 급성신부전증이 발생되어 치료를 받다가 다시 폐염·패혈증·범발성혈액응고장애 등의 합병증이 발생하여 1993.3.17. 사망한 사실, 급성신부전증의 예후는 핍뇨형이나 원인질환이 중증인 경우에 더 나쁜데, 사망률은 30% 내지 60% 정도에 이르고 특히 수술이나 외상 후에 발생한 급성신부전증의 경우 사망률이 가장 높은 사실, 급성신부전증을 치료할 때에는 수분의 섭취량과 소변의 배설량을 정확하게 맞추어야 하는 사실, 위 피해자는 외상으로 인하여 급성신부전증이 발생하였고 또 소변량도 심하게 감소된 상태였으므로 음식과 수분의 섭취를 더욱 철저히 억제하여야 하는데, 이와 같은 사실을 모르고 콜라와 김밥 등을 함부로 먹은 탓으로 체내에 수분저류가 발생하여 위와 같은 합병증이 유발됨으로써 사망하게 된 사실 등이 인정되었다.
2. 쟁 점
피고인들이 살인의 고의가 없었고, 상해와 사망과의 사이에 인과관계가 없다고 주장하는 경우에 이에 대한 인정기준이 문제된다.
3. 판결이유 정리
가. 살인죄의 고의
(1) 살인죄의 범의는 자기의 행위로 인하여 피해자가 사망할 수도 있다는 사실을 인식·예견하는 것으로 족하지 피해자의 사망을 희망하거나 목적으로 할 필요는 없고, 또 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족한 것인바(대법원 1987.7.21.선고 87도1091 판결; 대법원 1988.6.14.선고 88도692 판결 등 참조), 사실관계가 원심이 유지한 제1심 판결이 적법하게 확정한 바와 같다면, 피해자들에 대한 가해행위를 분담하여 직접 실행한 피고인 1, 3, 5, 6 등이 피해자들의 머리나 가슴 등 치명적인 부위를 낫이나 칼로 찌르지는 않았다고 하더라도, 쇠파이프와 각목으로 피해자들의 머리와 몸을 마구 때리고 낫으로 팔과 다리를 난자한 이상, 위 피고인들이 자기들의 가해행위로 인하여 피해자들이 사망할 수도 있다는 사실을 인식하지 못하였다고 볼 수 없고(오히려 살인의 미필적 고의가 있었다고 볼 수 있다), 또 여관의 안내실에서 종업원을 감시한 피고인 4로서도 위와 같은 경위로 집단적인 보복을 할 목적으로 낫과 쇠파이프 등을 가지고 여관으로 들어간 위 피고인들이 피해자들을 살해할 수도 있다는 사실을 인식하였을 것이므로, 피고인 1, 3, 5, 6은 물론 피고인 4에게도 살인의 범의가 있었다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심 판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다.
(2) 그러나 피고인 2는 검찰청에서부터 일관하여, 자신이 비록 다른 피고인들과 함께 공소외 7 등을 찾아다닌 사실은 있지만, ① 도중에 일행과 헤어져 목련장여관에 가 있다가 공소외 7의 소재를 알아냈으니 A여관으로 오라는 연락을 받고 A여관으로 찾아간 때에는 이미 피고인 1 등이 낫과 쇠파이프 등을 들고 여관방으로 들어갔기 때문에, 그들이 어느 정도는 가해행위를 할 것으로 인식하고 밖에서 망을 보기는 하였으나 피해자들을 살해할 것이라고는 전혀 예상하지 못하였다고 진술하여 살인의 범의를 부인하고 있는바, ② 공소장에 기재된 공소사실 자체에 의하더라도 위 피고인은 이 사건 범행장소에 뒤늦게 도착하여 A여관의 문앞에서 망을 보았다는 것일 뿐만 아니라, 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들이나 원심 판결이 채택한 증거들을 아무리 자세히 살펴보아도, ③ 위 피고인이 피고인 1 등 이 사건 살인 및 살인미수의 범죄에 직접 가담한 범인들이 피해자들을 살해할 수도 있다는 사실을 인식하거나 예견하고 위와 같이 여관문 앞에서 망을 보아주었음을 인정할 만한 자료가 전혀 없으므로, 결국 위 피고인의 경우는 살인의 범의에 관한 증명이 없는 것으로 볼 수밖에 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 아무런 증거도 없이 위 피고인에게 살인의 범의가 있었음을 전제로 위 피고인에 대한 살인 및 살인미수의 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심 판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 하지 아니할 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
나. 사법경찰관 작성의 공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력
(1) 형사소송법 제312조는 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정됨과 아울러 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서의 증거능력을 엄격히 제한하고 있는바, 이 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피고인 또는 피의자에 대한 피의자신문조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 하는 경우에도 적용된다고 보아야 할 것이다(대법원 1986.11.11.선고 86도1783 판결; 1992.4.14.선고 92도442 판결 등 참조).
(2) 원심은 제1심 판결이 채택한 증거들과 사법경찰리가 작성한 피고인 3에 대한 피의자신문조서의 기재에 의하면 피고인 6, 2에 대한 이 사건 각 공소사실을 인정할 수 있다고 판단하였는바, 기록에 의하면 위 피의자신문조서는 위 피고인들이나 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 내용을 인정하지 아니하였음이 분명하므로, 검사 이외의 수사기관이 작성한 위 피고인들과 공범관계가 있는 피고인 3에 대한 위 피의자신문조서를 위 피고인들에 대한 유죄의 증거로 한 원심 판결에는 증거능력이 없는 서류를 유죄의 증거로 한 위법이 있다고 할 것임이 소론과 같다.
그러나 피고인 6에 대한 이 사건 각 공소사실은 위 피의자신문조서를 제외하더라도 앞서 본 바와 같이 원심이 유지한 제1심 판결이 채택한 증거들만에 의하여 충분히 인정할 수 있으므로, 원심이 저지른 위와 같은 위법이 원심판결 중 위 피고인을 유죄로 인정한 부분에는 영향을 미쳤다고 볼 수 없고, 따라서 이 점에 관한 논지는 이유가 없다.
다만 원심이 저지른 위와 같은 위법이 원심 판결 중 피고인 2를 유죄로 인정한 부분에는 영향을 미친 것임이 분명하므로, 논지는 이 점을 지적하는 한도 내에서 이유가 있다.
다. 피고인들의 행위와 피해자의 사망과의 인과관계
(1) 피고인 1 등의 가해행위와 피해자 1의 사망과의 사이에 인과관계가 있어야 위 피고인들을 살인죄로 처벌할 수 있는 것임은 소론과 같지만, 살인의 실행행위가 피해자의 사망이라는 결과를 발생하게 한 유일한 원인이거나 직접적인 원인이어야만 되는 것은 아니므로(대법원 1982.12.28.선고 82도2525 판결 참조), 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 다른 사실이 개재되어 그 사실이 치사의 직접적인 원인이 되었다고 하더라도, 그와 같은 사실이 통상 예견할 수 있는 것에 지나지 않는다면 살인의 실행행위와 피해자의 사망과의 사이에 인과관계가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
(2) 위 피고인들의 이 사건 범행이 위 피해자를 사망하게 한 직접적인 원인이 된 것은 아니지만, 그 범행으로 인하여 위 피해자에게 급성신부전증이 발생하였고 또 그 합병증으로 위 피해자의 직접사인이 된 패혈증 등이 유발된 이상, 비록 그 직접사인의 유발에 위 피해자 자신의 과실이 개재되었다고 하더라도 이와 같은 사실은 통상 예견할 수 있는 것으로 인정되므로, 위 피고인들의 이 사건 범행과 위 피해자의 사망과의 사이에는 인과관계가 있다고 보지 않을 수 없다.
이와 결론을 같이 한 원심의 판단은 정당하고, 원심 판결에 소론과 같이 심리를 제대로 하지 아니한 채 채증법칙을 위반하거나 인과관계에 관한 법리를 오해하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.
라. 피고인들에 대한 양형 판단 (형사소송법 제383조 제4호에 의한 상고이유)
원심은, ① 이 사건 범행은 보복을 위하여 사전에 면밀한 계획하에 이루어진 것이고, ② 그 내용도 야간에 회칼·낫·쇠파이프·각목 등 흉기를 소지한 채 여관에 난입하여 피해자들을 무차별난자 구타한 것으로 잔인하기 그지없으며, ③ 그 결과도 사망과 중상으로 매우 무거운 점, ④ 피해자들은 원래 위 피고인들이 목표하였던 타워파 조직폭력배와는 전혀 상관없는 사람들로서, 결국 이 사건 범행은 무리를 지어 흉기를 소지한 채 어처구니없게도 여관에서 잠자고 있던 무고한 사람을 무차별 난자하여 살해한 사건인 점, ⑤ 이 사건 범행 후 일부 공범들이 범행을 은폐 조작하려고 시도하였던 점, ⑥ 그 밖에 위 피고인들의 성행·지능·범죄전력·가족관계와 가정환경, 범죄 후의 정황 등 변론에 나타난 양형의 기준이 되는 여러 사정들을 종합하면, ① 위 피고인들이 모두 아직 나이가 많지 아니한 점, ② 피해자들과 합의된 점 등을 참작하더라도, 제1심이 피고인 1, 5, 6에 대하여 선고한 각 무기징역형과 피고인 3에 대하여 선고한 15년의 징역형은 적정하고 그것이 결코 너무 무겁다고는 인정되지 아니한다고 판단하였는바, 관계증거와 기록에 의하여 양형의 조건이 되는 여러 사정을 살펴보면, 위 피고인들이나 변호인이 주장하는 정상을 참작하더라도, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심 판결에 소론과 같이 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다고 볼 수 없으므로, 논지도 이유가 없다.
4. 검 토
판례는 살인죄의 고의에 있어서 미필적 고의로도 족하다는 일관된 입장에 따라 여관의 안내실에서 종업원을 감시한 피고인 4도 피고인 1 등이 집단적인 보복을 목적으로 낫과 쇠파이프 등을 가지고 여관 객실로 들어가는 것을 잘 알면서 안내실을 지키고 있었기에 피고인 1 등이 피해자들을 살해할 수도 있다는 사실을 인식하였을 것으로 보고 살인죄의 범의를 인정하였고(박상기, 형법총론, 박영사, 2012, 125-126면에 의하면 ‘다른 피고인들의 살해행위가능성에 대한 인식가능성’만으로 살인고의를 인정하고 있다고 보면서 고의의 본질에 관한 대법원의 입장은 용인설적 입장과 내용상 인식설 또는 예견가능성설의 입장에 입각한 것도 있다고 보고 있다), 피고인 2에 대하여는 이미 피고인 1 등이 낫과 쇠파이프 등을 들고 여관에 들어간 이후에 도착하여 단순히 여관 문 앞에서 망을 보았고 그 외 피고인 1 등이 피해자들을 살해할 수도 있다는 사실을 인식하거나 예견하였다고 볼만한 증거가 없다는 이유로 살인죄의 범의를 부인하였다.
그리고 판례는 피고인 1 등의 행위와 피해자 1의 사망 사이의 인과관계를 인정함에 있어서 상당인과관계설의 입장에 따라 직접 사인의 유발에 피해자의 과실이 개재된 경우에도 통상 예견할 수만 있으면 상당인과관계가 인정된다고 보고 위 사안의 경우에 위 피고인들의 범행이 위 피해자를 사망하게 한 직접적인 원인이 된 것은 아니지만 그 범행으로 인하여 피해자에게 급성신부전증이 발생하였고 또 그 합병증으로 피해자의 직접사인이 된 패혈증 등이 유발된 이상 그 직접사인의 유발에 피해자 자신의 과실이 개재되었다고 하더라도 이와 같은 사실은 통상 예견할 수 있는 것이므로 위 피고인들의 범행과 위 피해자의 사망과의 사이에는 인과관계가 있다고 보고 살인죄의 기수를 인정하였다.
판례의 상당인과관계설에 대해서는 상당성에 명백한 기준이 없고, 결과귀속과 인과관계를 혼동하고 있다는 비판과 함께 형법 제17조에 있어서 인과관계의 확정은 합법칙적 조건설에 의하여 결정하고 그 중요성은 객관적 귀속이론으로 수행하는 것이 타당하다는 주장(박상기, 앞의 책, 114면; 이재상, 형법총론, 박영사, 2011, 157면. 그렇지만 이재상, 형법기본판례 총론, 박영사, 2011, 96-97면에 의하면 위 판례의 사안에서 살인죄의 기수를 인정하는 결론에 있어서는 동일하다. 그리고 배종대, 형법총론, 홍문사, 2011, 229-230면에 의하면 조건설이나 합법칙적 조건설을 취할 경우는 객관적 귀속이론의 보충을 받아 자연법칙적 인과관계의 확정은 위의 학설에 의하고 평가적 결과귀속은 객관적 귀속이론에 따르는 이원적방법과 상당인과관계설이나 중요설을 취할 경우는 인과관계의 확정과 평가적 귀속이 ‘상당성’, ‘구성요건적 중요성’이라는 표지에 의해 통합되는 일원적 방법으로 구분한 후에 일원적 방법이 우리 법문화에 적합하다고 하면서 상당인과관계설이 타당하다는 입장을 취하고 있다) 등이 제기되고 있다.
* 핵심사항 : 인과관계, 고의, 살인죄의 범의, 사법경찰관 작성의 공범자에 대한 피의자신문조서의 증거능력, 상고심의 양형판단
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 3차 시험위원 등
