- 대법원 2010.9.9.선고 2010도6924 판결 등
이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
1. 사건 개요
가. 공소사실의 요지
(1) 미성년자유인 (형법 제287조)
피고인은 상피고인과 공모하여 인터넷 채팅 사이트 ‘세이클럽’에 접속하여, 이를 통해 알게 된 가출한 청소년인 피해자(여, 16세)를 유인하여 성매매를 권유하기로 마음먹고, 2009.5.12. 07:00경 당시 피해자가 임신하여 궁박한 상태라는 점을 악용하여 피해자에게 “출장마사지를 하면 돈을 많이 벌 수 있다. 돈을 벌면 아이를 지워주겠다”고 말하여, 피해자로 하여금 2009.5.12.경부터 같은 달 20.경까지 목포시 상동에 있는 00모텔 506호에 머물게 하면서 상피고인의 감시하에 둠으로써 미성년자인 피해자를 유인하였다.
(2) 청소년의성보호에관한법률위반(청소년이용 음란물제작·배포 등)
피고인은 상피고인과 공모하여 위 피해자의 나체사진을 찍어 홍보용 명함을 제작하기로 하고, 2009.5.12. 07:00경 피고인은 피해자에게 영업을 위해 필요하다며 나체사진을 찍을 것을 요구하고, 피해자로부터 승낙을 얻은 후, 상피고인이 디지털카메라로 피해자의 가슴과 음부 등이 드러난 나체사진 약 20장 정도를 촬영함으로써 청소년이용 음란물을 제작하였다.
(3) 청소년의성보호에관한법률위반(강요행위 등)
피고인은 상피고인과 공모하여, 피고인은 위 피해자에게 출장마사지 명목으로 불특정 다수의 남성들과 성매매를 할 것을 요구하고, 상피고인은 피해자의 행적을 쫓아 감시하며 정해진 시간에 돌아오지 않을 때에는 빨리 돌아오라고 강요하고, 피해자가 그만 두고 싶다는 의사를 표시하면 “도망가면 잡아다 섬에 팔아버린다”는 말을 수시로 하는 등의 방법으로 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 2009.5.14.경부터 같은 달 20.경까지 목포시 일원에 있는 모텔 등에서 불특정 다수의 남성들과 12회 정도 성매매를 하도록 한 후, 피해자가 위 남성들로부터 받은 10만원씩의 성매매대금을 피해자로부터 지급받음으로써 협박으로 청소년으로 하여금 청소년의 성을 사는 행위의 상대방이 되게 하고, 그 대가를 지급받았다.
나. 사건경과
(1) 피고인은 미성년자유인죄, 청소년의성보호에관한법률위반(현재 아동·청소년의성보호에관한법률위반으로 변경)과 사기죄(1,700만원 상당의 보험금편취) 등으로 기소되어 모두 자백하고 1심에서 징역 3년6월이 선고되자 항소한 후에 사실은 범행 당시 피해자가 청소년임을 알지 못하였고, 피해자의 동의를 받았으며, 특히 피해자가 성매매를 한 기간 동안 피고인은 수원구치소에 수감 중이었으므로 성매매를 강요한 사실이 없다고 하였으나 항소심(원심)에서 받아들여지지 않자 상고에 이르게 되었다.
(2) 피고인은 상피고인으로 하여금 피해자의 나체사진을 찍도록 하면서 자세를 가르쳐 주기도 하였으며, 피해자가 중도에 도망갈 것을 염려하여 피해자로 하여금 3개월간 상피고인의 관리를 받으면서 성매매를 하게 했으며 약속을 지키지 않을 경우에는 민형사상 책임을 진다는 내용의 각서를 작성하도록 한 사실이 인정되었다.
한편 피고인은 별건인 절도죄로 2009.5.13. 체포되어 수원구치소에 수감되었다가 2009.5.28. 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받아 석방되었는데, 그 수감기간 동안 피해자는 상피고인의 관리 아래 불특정 다수 남성의 성매수 행위의 상대방이 되었고 그 대가로 받은 금원은 피해자, 상피고인, 피고인의 처 등이 나누어 사용한 사실도 인정되었다.
2. 쟁 점
공모관계에서 이탈하였다고 주장된 경우에 다른 공모자의 실행행위에 관하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않기 위해서는 어떠한 요건이 충족되어야 하는지가 문제된다.
3. 판결이유 정리
가. 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모자가 구속되었다는 등의 사유만으로 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없다(대법원 2007.4.12.선고 2006도9298 판결, 대법원 2008.4.10.선고 2008도1274 판결 등 참조).
나. 피해자가 19세 미만의 청소년인지 알지 못하였다는 피고인의 주장을 배척하고, 비록 피해자가 성매매를 하는 기간 동안 피고인이 수감되어 있었다고 하더라도 피고인은 상피고인과 함께 이 사건 미성년자유인죄, 구 청소년의 성보호에 관한 법률 위반죄의 책임을 진다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 청소년의 성보호에 관한 법률 및 공모공동정범 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
4. 공동정범으로서의 책임을 인정한 경우
가. 대법원 2008.4.10.선고 2008도1274 판결 (강도상해, 특수절도)
(1) 사실관계
피고인은 21세로서 범행 전날 밤 11시경에 14세 또는 15세의 상피고인 1, 2, 3과 강도 모의를 하였는데 이때 피고인이 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 등 주도적으로 그 모의를 한 사실, 피고인은 상피고인 1 등과 당일 새벽 1시30분경 특수절도의 범행을 한 후 함께 일대를 배회하면서 새벽 4시30분경 이 사건 강도상해 범행을 하기까지 강도 대상을 물색한 사실, 상피고인 1, 2가 피해자를 발견하고 쫓아가자 피고인은 “어?”라고만 하고 상피고인 3에게 따라가라고 한 후 자신은 비대한 체격 때문에 상피고인 1, 2를 뒤따라가지 못하고 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었던 사실, 결국 상피고인 1, 2는 피해자를 쫓아가 폭행하여 항거불능케 한 다음 피해자의 뒷주머니에서 지갑을 강취하고 피해자에게 약 7주간의 치료를 요하는 우측 무릎뼈골절 등의 상해를 입혀 강도상해의 범행을 한 사실이 인정된다.
(2) 판 단
(가) 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2003.3.28.선고 2002도7477 판결 등 참조).
(나) 그리고 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나(대법원 1995.7.11.선고 95도955 판결 참조), 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 없다.
(다) 그렇다면 피고인은 상피고인 1 등과 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 인정되므로 강도상해죄의 공모관계에 있다고 할 것이고, 이와 같이 공모관계에 있는 상피고인 1, 2가 피해자를 강도의 대상으로 지목하고 뒤쫓아 갈 때 피고인이 단지 “어?”라고 반응하였을 뿐이라면 상피고인 1, 2가 강도상해죄의 실행에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 그 공모관계에서 이탈하였다고 볼 수도 없으므로, 피고인은 판시 강도상해죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다.
나. 대법원 2002.8.27.선고 2001도513 판결 (사기)
(1) 사실관계
피고인은 유사금융업체인 00벤쳐신용조합 마산지점의 관리이사로서 상피고인인 지점장, 영업이사와 공모하여, 1999.8.31.경 피해자 4명에게 투자금에 대해 10일만에 10%의 고수익을 보장해 주겠다고 기망하여 다단계금융상품을 판매하였다.
그러던 중 피고인은 1999.10.2부터 신용조합에 출근하지 않다가 같은달 6. 정식으로 퇴사하였는데 상피고인들은 같은달 6.부터 같은해 12.8.까지 피해자들로부터 1억6,240만원을 편취하였다.
(2) 판 단
피고인이 비록 1999.10.6.경 사임하였다 하더라도, 사임하기 전에 이미 상피고인 등과 사기범행의 공모와 피해자들 4명에 대한 기망행위가 있었고 이에 따라 그들로부터 투자금 명목으로 피해금원의 대부분을 편취하였으며, 피고인이 사임한 이후 피해자들이 납입한 나머지 투자금 명목의 편취금원에 대하여도 같은 기망상태가 계속된 가운데 같은 공범들에 의하여 같은 방법으로 수수됨으로써 피해자별로 포괄일죄의 관계에 있음을 알 수 있으므로, 이에 대하여도 피고인은 공범으로서의 책임을 부담한다고 할 것이다.
결론적으로 피고인이 포괄일죄의 관계에 있는 사기범행의 일부를 실행한 후 공범관계에서 이탈하였으나 다른 공범자에 의하여 나머지 범행이 이루어진 경우, 피고인이 관여하지 않은 부분에 대하여 죄책을 부담하게 된다.
5. 공동정범으로서의 책임을 부정한 경우
가. 대법원 1996.1.26.선고 94도2654 판결 (살인 등)
(1) 사실관계
피고인은 1993.4. 청주 시내 유흥업소를 활동무대로 하여 폭행, 공갈 등을 목적으로 하는 '시라소니'파 범죄단체조직에 2기 조직원으로 가입하여 활동하던 자로서 공소외 1, 상피고인 1, 2 등 같은 '시라소니'파 조직원들과 공모공동하여, 1993.5.28. 20:30경 반대파 조직 '파라다이스'파로부터 피고인 소속 조직원 2명이 칼에 찔려 피해를 입자 이에 대한 보복을 하기 위하여 같은 날 21:00경부터 22:30경까지 청주시 사직동 무심천 고수부지 로울러스케이트장에 집결한 후 '파라다이스'파 조직원들을 공격하여 상해를 가하거나 살해할 것을 결의하고, 위 조직원들과 공동하여 생선회칼, 손도끼, 낫 등 흉기를 들고 8대 차량에 분승하여 청주 덕산나이트클럽에 이르러 반대파 A를 찾았으나 없자 종업원 피해자 1을 폭행하고, 위와 같이 A와 '파라다이스'파 조직원들을 찾았으나 보이지 않자, '파라다이스'파 두목 피해자 2, B를 살해하기로 결의, 같은 날 23:20경 청주관광호텔 실버스타 나이트클럽에 이르러 피고인, 상피고인 2, 3 등은 밖에서 망을 보고 다른 공범자들은 흉기를 소지하고 잠자는 피해자 2를 깨워 무차별 찔러 흉부자창으로 같은 날 23:50경 실혈사로 사망케 하였다는 공소사실로 기소되었다.
그러나 피고인은 공소외 1 등과 같이 술을 마시고 있다가 같은 조직원으로부터 연락을 받고 무심천 로울러스케이트장에 가서 '파라다이스'파에게 보복을 하러 간다는 말을 듣고 다른 조직원들이 여러 대의 차에 분승하여 출발하려고 할 때 사태의 심각성을 실감하고 범행에 휘말리기 싫어서 그곳에서 택시를 타고 집에 갔던 사실이 인정된다.
(2) 판 단
피해자 1에 대한 폭력행위등처벌에관한법률위반 및 피해자 2에 대한 살인의 점에 대하여 다른 조직원들과의 사이에 '파라다이스'파 조직원들을 공격하여 상해를 가하거나 살해하기로 하는 모의가 있었다고 보기 어렵고, 가사 피고인에게도 그 범행에 가담하려는 의사가 있어 공모 관계가 인정된다 하더라도 다른 조직원들이 각 이 사건 범행에 이르기 전에 그 공모 관계에서 이탈한 것이라 할 것이므로 피고인은 위 공모 관계에서 이탈한 이후의 행위에 대하여는 공동정범으로의 책임을 지지 않는다고 할 것이고, 달리 피고인이 상피고인 1 등과 공모하여 이 사건 범행을 범하였다고 인정할 아무런 증거가 없다는 이유로 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 하여 무죄를 선고한 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 채증법칙 위배로 인한 사실을 오인하였거나 공모공동정범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
나. 대법원 1986.1.21.선고 86도2371 판결 (강도살인 등)
(1) 사실관계
피고인은 상피고인 1, 2, 3, 4와 함께 봉고차를 타고 가다가 상피고인 4의 초등학교 여자 동창생인 피해자를 발견하고 강제로 차에 태우고 피해자에게 돈을 내어놓으라고 하였으나 돈이 없자 피고인과 상피고인들이 피해자를 강간하고, 상피고인 4의 제의로 피해자를 살해하기로 공모하고 피해자의 손을 묶고 피고인과 상피고인 3이 양팔을 끼고 저수지로 데리고 갔다.
이 상황에서 피고인은 상피고인들에게 “이제까지의 범행은 내가 했다고 할 터이니 피해자를 살려주자”고 하였고 상피고인들은 이를 거부하고 피해자의 다리까지 묶은 후 피해자를 저수지에 던졌고 피고인은 피해자를 구하기 위하여 저수지에 뛰어들려고 하였으나 상피고인들의 제지로 실패하고 오히려 자신의 생명의 위험을 느껴 산길을 걸어 집으로 돌아갔는데, 이후 피해자가 헤엄쳐 저수지가로 나오자 상피고인들은 피해자를 산으로 데리고 가서 목을 졸라 살해하였다.
(2) 판 단
소위 공모공동정범에 있어서는 범죄행위를 공모한 이상 그후 그 실행행위에 직접 가담하지 아니하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 공모자의 분담실행행위에 대하여 공동정범의 죄책을 면할 수 없다. 그러나 공모자중의 어떤 사람이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다고 할 것이고 그 이탈의 표시는 반듯이 명시임을 요하지 않는다고 할 것이다(대법원 1972.4.20.선고 71도2277 판결 참조).
원심이 확정한 사실에 의하면 구체적인 살해방법이 확정되어 피고인을 제외한 나머지 공범들이 피해자의 팔, 다리를 묶어 저수지 안으로 던지는 순간에 피해자에 대한 살인행위의 실행의 착수가 있다 할 것이고 따라서 피고인은 살해모의에는 가담하였으나 다른 공모자들이 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈하였다 할 것이고 그렇다면 피고인이 위 공모관계에서 이탈한 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 할 것이므로 위와 같은 취지의 원심판결은 정당하고 실행의 착수와 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.
6. 검 토
판례를 통해 정리하여 보면 먼저 공모자 중의 일부가 다른 공모자들이 실행행위에 이르기 전에 공모관계에서 이탈한 사실이 인정되는 경우에는 다른 공모자들의 행위에 대하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 하겠다. 여기서 공모관계의 이탈은 ① 다른 공모자들이 실행에 착수하기 전이어야 하고, ② 이탈자가 이탈의 의사를 표명하여야 하는데 이 의사는 반드시 명시적일 필요는 없고, ③ 다른 공모자가 이를 승인하거나 최소한 인식하여야 한다는 요건을 충족하여야 할 것이다.
그리고 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요하므로 만일 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 경우에는 위와 같은 요건만으로는 부족하고 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하여야만 공모관계에서 이탈되었다고 인정할 수 있는 것이다.
* 핵심사항 : 공동정범, 공모공동정범, 공범관계에서의 이탈, 기능적 행위지배, 미성년자유인, 아동·청소년의성보호에관한법률위반, 강도상해, 특수절도, 사기, 살인, 강도살인
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 3차 시험위원 등
