[이창현 교수의 형사교실] 동일인에 대한 한도초과 대출과 배임죄의 성립여부

- 대법원 2008.6.19.선고 2006도4876 전원합의체 판결

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

1. 사건 개요

가. 공소사실의 요지

(1) 피고인 1, 2는 공모하여, 새마을금고법 제26조의2에 의하여 위 금고의 동일인에 대한 대출은 새마을금고연합회장의 승인이 있는 경우를 제외하고는 위 금고의 출자금총액과 적립금의 합계액의 100분의 20 또는 총자산의 100분의 1 중 큰 금액을 초과할 수 없으므로 위 기준금액 또는 위 규정에 따라 마련된 새마을금고연합회장의 동일인 대출한도 및 승인지침에 의하여 포괄승인을 받은 대출한도(위 금고의 경우 2003.10.31.까지는 2억원, 11.1.부터는 3억원)를 초과하여 대출하고자 하는 경우에는 새마을금고연합회장의 승인을 받아야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 2001.2.28. 위 금고 사무실에서 위 임무에 위배하여 새마을금고연합회장의 사전승인을 받지 아니하고 임의로 A에게 동일인 대출한도 2억원을 초과하여 3억2천만원을 대출하여 줌으로써 그에게 초과대출금 1억2천만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 금고에 동액 상당의 손해를 가함과 동시에 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출하여 준 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 그때부터 2004.4.19.경까지 총 90회에 걸쳐 같은 방법으로 A 등 25명에게 각 대출한도를 초과한 금액을 대출하여 줌으로써 위 사람들에게 초과대출 합계 91억6천만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 금고에 동액 상당의 손해를 가함과 동시에 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출하여 주고,

(2) 그 외에도 피고인 6은 피고인 1, 2와 공모하여 위항 기재와 같은 방법으로 A 등 22명에게 각 대출한도를 초과한 금액을 대출하여 줌으로써 동인들에게 초과대출 합계 75억4천만원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 금고에 동액 상당의 손해를 가함과 동시에 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출하여 주었고, 피고인 3, 4, 5는 피고인 1 등과 공모하여 위와 같은 범죄사실을 저지르게 되었다는 것이다.

나. 사건 경과

피고인 1(새마을금고 이사장), 2(상무이사 겸 부장), 3, 4, 5(각 이사) 등 6명은 업무상배임죄 또는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)과 새마을금고법위반의 상상적 경합범으로 기소되어 항소심(원심)에서 피고인 1, 2, 6에 대해 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고의가 있어야 하는데, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족하고 본인에게 손해를 가할 목적까지 요하는 것은 아니라고 할 것인바 피고인에게 금고에 손해를 가할 목적이 없었다고 하더라도 피고인들은 이 사건 각 대출이 한도초과대출이라는 사실에 관하여 잘 알고 있었을 뿐만 아니라 그로 인하여 정당하게 집행할 대출자금이 감소된다는 사정 또한 알고 있었다고 인정되므로 피고인들에게 배임의 고의가 없었다는 주장은 이유 없다며 유죄를 인정하고, 피고인 3, 4, 5에 대해서는 직장 상사의 범법행위에 가담한 부하가 상사와 직무상 지휘 · 복종관계에 있다 하여 범법행위에 가담하지 않을 기대가능성이 없다고 할 수 없다(대법원 1999.7.23.선고 99도1911 판결 참조)며 유죄를 인정하였고, 이에 피고인들이 상고하였다(피고인 3,4,5에 대해서는 원심 판결과 같은 이유로 상고기각됨).

2. 쟁 점

금융기관의 임직원이 동일인에 대한 대출한도가 정해져 있는데도 이에 위반하여 초과대출을 한 경우에 이러한 임무위배행위에 의해 바로 금융기관에 재산상 손해를 가한 것으로 보아야 할 지, 아니면 별도로 재산상 손해의 발생 여부를 판단하여야 하는지가 문제된다.

3. 판결이유 정리 (다수의견 : 대법관 8인 의견)

가. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는바, 임무위배행위가 있다고 하여 본인에게 재산상 손해가 당연히 발생하지는 아니하므로 임무위배행위와는 별도로 재산상 손해의 발생 여부를 판단하여야 한다. 이 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다(대법원 1997.5.30.선고 95도531 판결, 대법원 2000.2.11.선고 99도2983 판결, 대법원 2004.4.9.선고 2004도771 판결, 대법원 2005.4.15.선고 2004도7053 판결 등 참조).

따라서 금융기관의 임 · 직원이 대출규정을 위반하여 대출함으로써 그 임무에 위배되는 행위를 하였다고 하더라도 그 대출행위를 업무상배임죄로 처벌하려면 그로 인하여 금융기관에 현실적인 손해가 발생하였거나 재산상 실해 발생의 위험, 즉 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도의 위험이 발생하였다고 판단되어야 한다.

나. 그런데 구 새마을금고법(2007.5.25. 법률 제8485호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항은 “금고의 동일인에 대한 대출은 출자금총액과 적립금 합계액의 100분의 20 또는 총자산의 100분의 1 중 큰 금액을 초과하지 못한다. 다만, 주무부장관이 정하는 기준에 따라 연합회장의 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제66조 제2항 제1호에서는 새마을금고의 임 · 직원이 위 규정에 위반하여 동일인 대출한도를 초과하여 대출한 때에는 형사처벌하도록 규정하고 있다.

이렇게 구 새마을금고법에서 동일인에 대한 대출한도를 정하고 이를 초과하여 대출한 임 · 직원을 처벌하는 규정을 둔 취지는 국민의 자주적 협동조직을 바탕으로 우리나라 고유의 상부상조 정신에 입각하여 자금 조성과 그 이용, 회원의 경제적 · 사회적 · 문화적 지위 향상 등을 목적으로 설립된 새마을금고가 특정 소수 대출채무자에게 과도하게 편중 대출하는 것을 규제하여 회원들에게 골고루 대출이 이루어질 수 있도록 함으로써 회원 대다수에게 대출 혜택을 부여함과 아울러 대출채무자에 대하여 통상의 대출한도를 미리 정함으로써 대출 당시에는 대출채무자의 변제능력이나 자력에 별다른 문제가 없더라도 향후 사정변경으로 그 대출금의 회수가 곤란해지는 경우 등을 고려하여 새마을금고의 재정 부실화 가능성을 낮추어 새마을금고의 자산 건전성을 확보 · 유지하고자 하는 데 있는 것이다.

다. 이와 같이 새마을금고의 동일인 대출한도 제한규정은 새마을금고 자체의 적정한 운영을 위하여 마련된 것이지 대출채무자의 신용도를 평가해서 대출채권의 회수가능성을 직접적으로 고려하여 만들어진 것은 아니므로 동일인 대출한도를 초과하였다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다고 볼 수 없다. 그리고 구 새마을금고법상 비회원에 대한 대출도 가능하고(제27조), 새마을금고연합회장의 승인을 얻은 경우에는 동일인에 대하여 대출한도를 초과하여 대출하는 것도 가능한 점(제26조의2)에 비추어 보면 동일인 대출한도를 초과하였다는 사정만으로는 다른 회원들에 대한 대출을 곤란하게 하여 새마을금고의 적정한 자산운용에 장애를 초래한다는 등 어떠한 위험이 발생하였다고 단정할 수도 없다.

따라서 동일인 대출한도를 초과하여 대출함으로써 구 새마을금고법을 위반하였다고 하더라도, 대출한도 제한규정 위반으로 처벌함은 별론으로 하고, 그 사실만으로 특별한 사정이 없는 한 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없고, 일반적으로 이러한 동일인 대출한도 초과대출이라는 임무위배의 점에 더하여 대출 당시의 대출채무자의 재무상태, 다른 금융기관으로부터의 차입금, 기타 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금의 용도, 소요기간 등에 비추어 볼 때 채무상환능력이 부족하거나 제공된 담보의 경제적 가치가 부실해서 대출채권의 회수에 문제가 있는 것으로 판단되는 경우에 재산상 손해가 발생하였다고 보아 업무상배임죄가 성립한다고 하여야 할 것이다.

라. 이와 달리 대법원 2003.5.16.선고 2002도2030 판결, 대법원 2004.8.20.선고 2004도3926 판결, 대법원 2004.11.25.선고 2004도5332 판결, 대법원 2006.7.28.선고 2005도6586 판결 등에서, 대법원이 새마을금고의 임·직원이 단순히 동일인 대출한도를 초과하여 대출하였다는 사정을 근거로 하여 대출금에 대한 회수 가능 여부나 담보의 적정 여부 등을 따져보지 아니한 채 당해 새마을금고에 재산상 손해를 가한 것이라고 판시한 의견은 이 판결로써 변경하기로 한다.

4. 별개의견 정리 (대법관 4인 의견)

가. 새마을금고의 임 · 직원이 동일인 대출한도를 초과하여 대출하였다면, 이는 법률에 위반한 부당한 대출로서 새마을금고에 재산상 손해를 가한 경우에 해당하여 업무상배임죄가 성립하고, 다만 그 재산상 손해는 가액을 산정할 수 없는 것이라고 봄이 옳다고 생각한다.

나. 업무상배임죄는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 이로 인하여 본인에게 재산상의 손해를 가함으로써 성립하는바, 여기의 ‘재산상의 손해’란 경제적 관점에서 보아 본인의 전체 재산, 즉 총재산가치가 감소되는 것을 의미한다. 그리고 그 재산가치는 경제적으로 이를 평가하여 금액으로 산정할 수 있는 것이 원칙이지만, 그 가치를 금액으로 확정할 수 없는 것도 경제적으로 가치가 있다고 평가되는 한에 있어서는 여기의 재산에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 또한, 여기의 ‘재산상의 손해’에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다.

새마을금고는 일반 금융기관과는 달리 회원들의 자주적 협동조직을 바탕으로 하여 회원 상호간의 자금의 조성과 그 이용 등을 목적으로 설립된 비영리법인이고, 그 목적 달성을 위하여 새마을금고법은 새마을금고의 업무범위를 한정하며, 그 투자한도, 자금의 차입한도, 여유자금의 운용, 동일인 대출의 한도, 적립금과 손익금의 처리, 부동산 등의 소유제한 등의 규정을 두고 있는바, 이러한 새마을금고의 특수성 내지 성격 등에 비추어 새마을금고법이 동일인에 대한 대출한도를 정하여 엄격히 규제하는 취지는, 특정 소수의 회원에게 과도하게 편중 대출하는 것을 제한하여 모든 회원에게 골고루 대출이 이루어지도록 하는 등으로 새마을금고의 자금이 그 사업목적에 들어맞게 사용되도록 하려는 데에 있다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 새마을금고의 임 · 직원이 동일인에 대한 대출한도를 초과하여 대출하였다면, 이는 상대방에게는 한도를 초과한 대출을 받을 수 있도록 금융편의 내지 금융이익을 제공하는 것이고, 새마을금고에게는 다른 회원들에게 균등하게 대출하는 등의 사업목적에 사용할 자금을 그 한도초과대출금에 해당하는 만큼 부당하게 감소시킴으로써 그 자금이 그 목적을 위하여 사용됨을 저해하는 것이므로, 이러한 의미에서 새마을금고는 그만큼의 재산상의 손해를 입은 것이어서 업무상배임죄가 성립하며, 이 때 그 한도초과대출금의 회수가능 여부는 고려할 것이 아니다.

다. 업무상배임죄의 성립요건으로서의 ‘재산상 손해’에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 그리하여 대법원은, “배임죄는 위해범이므로 현실적으로 재산상의 손해액이 확정될 수 있음을 필요로 하지 아니하고 재산상 권리의 실행을 불가능케 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험을 발생하게 하는 경우에도 배임죄는 성립된다”(대법원 1975.12.23.선고 74도2215 판결)거나 “배임죄에 있어서는 현실적인 재산상 손해액이 확정될 필요가 없고, 재산상 권리의 실행을 불가능하게 할 염려 있는 상태 또는 손해 발생의 위험이 있는 경우에 성립되는 위태범이므로 피고인이 그 임무에 위배하여 부정대출행위에 관여하였을 때에는 그 대출금 전액에 대하여 배임죄가 성립한다”(대법원 1989.4.11.선고 88도1247 판결)고 판시한 바 있다.

이러한 취지에 비추어 볼 때, 새마을금고의 자금을 회원들에게 균등하게 대출하는 등의 사업목적에 부합되게 사용하는 것을 재산적 가치에 포함되는 것으로 보는 이상, 동일인 대출한도를 초과한 대출을 하였다면, 이로써 그 자금이 목적사업에 사용되는 것이 저해되었거나 저해될 위험이 초래된 것이고, 따라서 재산상 손해가 발생한 것으로 보아야 할 것이다.

그런데 다수의견은 새마을금고의 동일인 대출한도를 초과하여 대출하였더라도 그 대출금을 회수하지 못하게 될 위험이 생기거나 다른 회원들에 대한 대출을 곤란하게 하여 새마을금고의 적정한 자산운용에 장애를 초래하는 등의 위험이 발생하였다고 볼 수 있어야만 비로소 업무상배임죄가 성립한다고 보고 있으나, 이는 배임죄를 위태범으로 보는 대법원판결들과 다른 취지로서 타당하다고 여겨지지 아니한다.

라. 동일인 대출한도를 초과한 대출을 한 경우에 상대방이 얻는 이익은 그 대출금 자체가 아니라 한도대출의 기회를 제공받은 금융이익이고, 새마을금고가 입는 손해는 그 자금조성 및 운용 목적의 실현이 저해되는 등으로 위험이 초래되었다는 것이며, 이는 재산상의 이익이나 손해에 해당하지만 가액을 산정할 수 없는 것이라고 봄이 상당하다고 할 것이다. 새마을금고의 동일인 대출한도 초과대출에 관한 종래의 대법원판결들은 오히려 이와 저촉되는 한도 내에서 변경되어야 할 것이다.

5. 다수의견에 대한 보충의견 정리 (대법관 1인 의견)

가. 별개의견에 의하면, 새마을금고의 임 · 직원이 법령의 규정에 위반하여 동일인 대출한도를 초과하여 대출을 한 것만으로도 이미 다른 회원들에 대한 대출 등 법령상 제한되어 있는 새마을금고의 자금조성 및 운용 목적의 실현에 위험이 초래된 것이고, 이는 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 경우에 해당하여 재산상 손해가 발생한 것이라고 한다.

물론, 새마을금고법이 제정될 당시에는 새마을금고의 규모가 영세하였을 뿐만 아니라 비회원에 대한 대출이 허용되지 않을 정도로 회원들의 대출수요도 커서 동일인 대출한도를 초과한 사실만으로도 다른 회원들에 대한 대출이 곤란해지는 등의 위험이 발생하였다고 볼 여지가 있었다.

그러나 이러한 위험이 배임죄에 있어서 말하는 손해에 해당하는지는 별론으로 하고 현 시점에 있어서는 경제발전에 따라 과거에 비하여 새마을금고의 자산규모가 커졌을 뿐만 아니라 회원들의 대출수요도 과거와는 달리 새마을금고의 운용 가능한 자산에 미치지 못함에 따라 새마을금고의 적정한 운영을 위하여 대출자격을 회원으로 제한하였던 종전 법령 규정을 개정하여 1997.12.17. 법률 제5462호로 개정된 새마을금고법에서는 비회원에 대하여도 대출할 수 있도록 하였고, 새마을금고연합회장의 승인을 받은 경우에는 동일인 대출한도를 초과한 대출도 가능한 점 등을 고려하면 대출한도를 초과하여 대출이 이루어졌다는 사정만으로 대출한도를 초과한 대출이 다른 회원들에 대한 대출 등 법령상 제한되어 있는 새마을금고의 자금조성 및 운용 목적의 실현에 어떠한 위험이 발생하였다고 단정할 수는 없다. 그리고 이러한 위험에 대하여는 2005.8.4. 법률 제7658호로 개정된 새마을금고법에서 개별적 처벌조항을 신설하여 처벌하고 있으므로 굳이 배임죄에서 손해의 의미를 확대하여 행정형벌의 규정과 중복된 사항을 배임죄로 포섭할 만한 해석의 이유도 없다고 하겠다.

나. 별개의견은 다수의견이 종래 배임죄를 위태범으로 보아 온 대법원 판결들과는 다른 취지라고 한다. 그렇지만 다수의견 역시 배임죄의 성립요건인 ‘재산상의 손해’에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다는 것에 이론이 없다.

그리고 별개의견이 들고 있는 대법원 1975.12.23.선고 74도2215 판결이나 대법원 1989.4.11.선고 88도1247 판결 등은 배임죄는 위태범이므로 재산상 실해 발생의 위험이 있는 경우에도 성립한다는 점을 판시한 것이지 임무위배행위가 있는 경우에는 당연히 재산상 실해 발생의 위험이 생긴다고 판시한 것은 아니다.

다수의견은 배임죄에 있어서 사무처리자의 임무위배행위와 본인에 대한 재산상 손해의 발생이 대등한 구성요건요소이고 임무위배행위가 있다고 하여 본인에게 재산상 손해가 당연히 발생하는 것은 아니므로 임무위배행위와는 별도로 재산상 손해의 발생 여부를 판단하여야 한다는 것이다. 즉, 배임죄가 위태범이라고 하여 임무위배행위가 있는 경우에는 당연히 재산상 실해 발생의 위험이 생겼다고 인정할 수는 없고, 문제가 된 구체적인 행위 유형 또는 거래 유형 및 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 개별적으로 임무위배행위와는 별도로 경제적·실질적 관점에서 실해 발생의 위험성을 판단하여야 한다는 것이다.

결국, 다수의견은 임무위배행위와는 별도로 재산상 손해를 범죄구성요건으로 한 배임죄의 법률적 의미를 재확인한 것이므로 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 종전 대법원판결의 견해와 배치된다고 할 수 없다.

6. 검 토

다수의견에 대한 보충의견에서와 같이 새마을금고법이 제정될 당시에는 새마을금고의 규모가 영세하고 회원들의 대출수요가 많아서 비회원에 대한 대출자체가 허용되지 않을 정도였기에 동일인 대출한도를 초과한 사실만으로도 다른 회원들에 대한 대출이 곤란해지는 등의 위험이 있었다고 보여지지만 지금은 상황이 많이 바뀌게 되었고, 새마을금고법에 그 임직원이 규정에 위반하여 동일인 대출한도를 초과하여 대출한 때에는 형사처벌하도록 하는 규정을 별도로 두고 있는 점을 감안하여야 할 뿐만 아니라 배임죄의 구성요건이 임무위배행위와 이로 인하여 본인에게 재산상 손해를 가하여야 하므로 비록 배임죄가 위태범이고 재산상의 손해는 현실적으로 손해를 가한 경우 외에 가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상의 위험이 발생한 경우도 포함되는 것은 맞지만 임무위배행위에 의해 곧바로 재산상 손해를 가하였다고 판단할 수는 없을 것이다.

따라서 대법원의 다수의견에 따라 동일인 대출한도를 초과한 대출을 하여 임무에 위배되는 행위가 있었다고 하여도 대출 당시의 채무자의 재무상태, 다른 금융기관으로부터의 차입 등 채무를 포함한 전반적인 금융거래상황, 사업현황 및 전망과 대출금의 사용내용, 제공된 담보의 가치 등을 종합적으로 고려하여 채무상환능력을 평가하고 대출채권의 회수에 어느 정도나 문제가 있는 지에 따라 재산상 손해가 발생한 여부를 판단하여야 하겠다.

* 핵심사항 : 기대가능성, 업무상배임, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 새마을금고법, 위태범, 재산상의 손해.

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