[이창현 교수의 형사교실]형소법상 ‘고소의 취소’ 규정의 합헌성 논란
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[이창현 교수의 형사교실]형소법상 ‘고소의 취소’ 규정의 합헌성 논란
  • 법률저널
  • 승인 2011.05.06 12:15
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- 헌법재판소 2011.2.24. 2008헌바40

이창현 한국외대 법학전문대학원 교수

 

1. 사건 개요 


청구인은 1심에서 강간죄로 징역 4년 6월의 유죄판결을 선고받고 항소한 후 피해자와 합의하여 고소취소장을 제출하였으나 항소심 법원은 형사소송법 제232조 제1항에 의하여 고소취소의 효력을 인정하지 않은 채 징역 3년의 유죄판결을 선고하였다.


청구인은 항소심 계속 중 위 법률조항이 헌법에 위배된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각된 바 있다.  


이에 청구인은 위 법률조항으로 인하여 항소심 단계에서는 피해자의 강간고소가 취소된다 하더라도 공소기각판결을 받을 수 없고 이는 수사단계 내지 제1심 단계에서 고소가 취소된 경우에 공소권없음 처분 내지 공소기각 판결을 선고받는 점과 비교해 볼 때 합리적인 이유 없이 항소심 단계에서 고소취소된 사람을 차별하는 것으로서 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해하며, 항소심에서의 고소취소는 피해자가 범죄의 충격에서 좀 더 벗어난 상태에서 행해진 것이므로 더욱 존중되어야 하는 점 및 고소취소의 시적 한계를 설정함으로써 달성하려고 하는 사법적 안정성이라는 공익보다 그로 인하여 침해되는 피고인의 사익이 더 큰 점 등을 볼 때 헌법 제12조의 신체의 자유와 헌법 제10조 전문의 행복추구권을 침해하고, 헌법 제10조 후문의 기본권 보호의무를 저버린 것이라는 이유로 2008.5.14. 헌법소원심판을 청구하였다. 

2. 쟁 점


형사소송법 제232조 제1항은 ‘고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다’고 규정하고 있어서 고소취소를 제1심 판결선고 전까지로 제한하고 있으므로 항소심 이후 단계에서 고소취소된 경우와 비교하여 헌법상 보장된 평등권 등을 침해하여 위헌인지 여부가 문제된다.

  

3. 결정이유 요지(합헌 : 재판관 7인 의견)


가. 친고죄의 고소취소를 인정할 것인지의 문제 및 이를 인정한다고 하더라도 형사소송절차 중 어느 시점까지 이를 허용할 것인지의 문제는 국가형벌권과 국가소추주의에 대한 국민 일반의 가치관과 법감정, 범죄피해자의 이익보호 등을 종합적으로 고려하여 정할 수 있는 입법정책의 문제이다.

나. 이 사건 법률조항은 고소인과 피고소인 사이에 자율적인 화해가 이루어질 수 있도록 어느 정도의 시간을 보장함으로써 국가형벌권의 남용을 방지하는 동시에 국가형벌권의 행사가 전적으로 고소인의 의사에 의해 좌우되는 것 또한 방지하는 한편, 가급적 고소취소가 제1심 판결선고 전에 이루어지도록 유도함으로써 남상소를 막고 사법자원이 효율적으로 분배될 수 있도록 하는 역할을 한다.

다. 또한 경찰ㆍ검찰의 수사단계에서부터 제1심 판결선고 전까지의 기간이 고소인과 피고소인 상호간에 숙고된 합의를 이루어낼 수 없을 만큼 부당하게 짧은 기간이라고 하기 어렵고, 현행 형사소송법상 제1심과 제2심이 모두 사실심이기는 하나 항소심은 사후심적 성격이 가미된 속심의 성격을 가지고 있으므로 두 심급이 근본적으로 동일하다고 볼 수는 없다. 
     
라. 따라서 이 사건 법률조항이 항소심 단계에서 고소취소된 사람을 자의적으로 차별하는 것이라고 할 수는 없으므로 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.  
 

4. 반대의견 요지(재판관 2인 의견)


가. 친고죄에 있어 고소기간이나 고소취소기간을 제한할 필요가 있다 할지라도 범죄자와 피해자가 자율적으로 화해하여 범죄행위로 인한 사회적 갈등을 해소할 수 있는 적정기간은 마땅히 보장되어야하며 형벌의 보충성에 비추어 국가의 형벌권 행사에 영향을 미치는 모든 요소는 원칙적으로 속심인 항소심의 재판에 반영되어야 한다.

나. 제1심에서 피고인이 비친고죄로 인정되어 유죄가 선고되었으나 항소심에서 공소장변경을 거쳐 공소사실이 친고죄로 변경된 경우에도 항소심을 제1심이라 할 수는 없는 것이므로 항소심에서 고소취소를 하더라도 이 사건 법률조항이 정한 시한을 준수하지 못하여 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력이 인정되지 않게 된다(대법원 1999.4.15. 선고 96도1922 전원합의체 판결; 2007.3.15. 선고 2007도210 판결).

다. 또한 친고죄인 간통사건에 대한 제1심 판결이 선고된 후 항소심 계속중 고소인이 피고인을 상대로 제소한 이혼심판청구 사건이 취하되거나 각하된 경우 간통고소가 소급하여 효력을 상실함에 반하여(대법원 1975.6.24. 선고 75도1449 전원합의체 판결) 항소심에서 간통고소가 취소된 피고인은 이 사건 법률조항에 의하여 고소취소의 효력을 인정받을 수 없어 이혼소송의 취하와 고소취소가 모두 고소인의 의사에 따른 것임에도 불구하고 그중 어느 것을 택하는지에 따라 형사사건의 결과가 달라지는 모순이 생기게 된다.

라. 이 사건 법률조항이 고소취소 시한을 제1심 판결선고 전까지로 한정하고 있는 관계로 자신의 결백을 주장하고 싶은 피고인으로서도 제1심에서 유죄로 인정될 지도 모르며 그 이후엔 고소취소가 있어도 소용이 없다는 불안감 때문에 무죄의 주장을 포기하고 서둘러 고소취소를 받기 위하여 피해자에게 과다한 금원을 지급하고 졸속으로 합의하는 등 부당한 결과가 초래될 수 있고, 특히 불구속 상태에서 재판을 받는 피고인의 경우 고소취소의 기회를 확보하기 위하여 재판기일에 불출석하는 등 고의적으로 재판진행을 지연시키는 폐해가 우려되기도 한다.

마. 따라서 이 사건 법률조항이 고소취소의 시한을 제1심 판결선고 전까지 한정한 것은 합리성을 결한 입법재량의 행사이고, 항소심에서 고소취소를 받은 피고인을 제1심 판결선고 전에 고소취소를 받은 피고인 등에 비하여 현저히 불리하게 취급하므로 청구인의 평등권을 침해한다.

 

5. 검 토


청구인은 항소심에서 비로소 피해자로부터 고소취소를 받는 바람에 공소기각 판결을 통해 석방되지 못하고 단지 양형에서만 참작되어 징역 1년 6월이 감형되었기에 고소취소는 제1심 판결선고 전까지로 제한하고 있는 형사소송법 제232조 제1항으로 인하여 억울하게 되었다고 생각하는 것은 당연하다.  

  
일반적인 고소는 수사의 단서에 불과하지만 친고죄에서의 고소는 소송조건으로서의 성격도 아울러 지니며 형사소송법 제232조 제1항에서의 고소는 당연히 친고죄의 고소를 의미한다.


고소취소에 관해 미국과 프랑스의 경우에는 우리나라에서의 친고죄의 고소취소와 같은 것을 아예 인정하지 않고 있고, 일본의 경우에는 공소제기 전까지 고소 취소가 가능하며, 독일의 경우에는 형사소송절차가 종결될 때까지 고소취소가 가능하다고 하는 입법례와 형사소송법상 검사가 제1심 판결선고 전까지 공소를 취소할 수 있다는 규정(제255조)을 감안하는 경우에 고소취소 인정여부와 그 시기에 대한 결정은 입법정책의 문제로 보아야지 위헌여부를 속단하기는 어려울 것이다.


그렇지만 고소취소의 도입취지 뿐만 아니라 위 반대의견에서 제기하는 실무운영상의 여러 문제점을 해결하고 공소장변경이 가능한 시점 등을 참작하여 입법론적으로는 항소심 판결선고 전까지 고소취소가 가능하도록 하는 것이 타당하다고 하겠다. 

이창현 교수는...

연세대 법대 졸업, 법학박사, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사, 법무법인 세인 대표변호사, 이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 부교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 3차 시험위원

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