예비법조인의 법적 논단 - 학술지 등재 논문
로스쿨 출범 이후 전국 25개 로스쿨 재학생들은 학업에 매진할 뿐만 아니라 교내 법학학술지인 ‘로리뷰’ 또는 ‘로저널’ 발간을 통해 학업적 성과를 드러내고 있다. 이는 예비법조인으로서 다양한 사회적 현안을 법리적으로 접근하는 과정의 표출이며 한층 심화된 법학지식의 접목을 이루는 성과를 이루고 있는 셈이다. 이에 본지는 로스쿨 재학생들이 펴내는 학술지에 등재되는 논문, 평석, 분석 등 다채로운 학문적 성과를 전국 법학도들이 공유할 수 있도록 필자 제공으로 게재하기로 한다. 예비법조인들의 다양한 법적 시각을 기대한다.
- 편집자 주 -
성시영 충남대학교 법학전문대학원 석사과정
*CLS LAW REVIEW Vor-jurist / 제1권 제2호 / 2010.09 / 게재 논문
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 변호사 지위의 특수성 및 변호사의 지방변호사회와의 관계
Ⅲ. 표현의 자유의 침해 여부
Ⅳ. 영업의 자유의 침해 여부
Ⅴ. 명확성의 원칙 (변소사법 제23조 제2항 제6호) 위배 여부
Ⅵ. 글을 마치며
I. 들어가며
1. 문제제기
변호사 업무 광고 규제를 완화해야 한다는 목소리가 있다. 예전보다는 변호사 업무 광고가 어느 정도 허용되어 있기는 하지만, 변호사 수가 급증한 이후에도 변호사 업무 광고를 지나치게 규제하여 법률서비스 수요자가 법률서비스 공급자인 변호사에 대해서 충분한 정보를 가질 수 없고, 정보가 부족하다 보니 변호사시장에서 시장메커니즘이 제대로 작동하지 않아 고질적인 법조비리인 ‘전관예우’나 ‘브로커’같은 문제 등이 해결될 기미를 보이지 않는다는 것이다.
이러한 변호사 업무 광고 규제 완화 목소리에 동참하여 이와 관련된 변호사법과 변호사 업무 광고에 관한 규정(이하 ‘광고규정’)을 살펴보면서 문제조항들의 위헌 여부를 검토해 볼 필요가 있다. 변호사 업무 광고 규제와 관련된 헌법재판소 판례로 ‘변호사법 제23조 제2항 등 위헌확인(헌재 2002.7.18. 2000헌마490)’이 있으나 법 개정으로 인하여 권리보호이익이 없다며 각하되었다. 이 글에서는 위 판례를 바탕으로 변호사 업무 광고 규제에 대한 헌법적 문제를 검토해 보도록 하겠다. 그리고 위헌결정이 난 의료광고 규제에 관한 판례들(헌재 2005.10.27. 2003헌가3과 헌재 2007.7.26. 2006헌가4)을 비교하여 살펴보는 것도 흥미로울 듯하다.
2. 연구대상
이 글의 연구대상은, 변호사 업무 광고에 관한 규정 제4조 제3호 “승소율, 석방율”부분과 변호사 업무 광고에 관한 규정 제5조 제6항 제1호 내지 제5호, 변호사 업무 광고에 관한 규정 제7조 “최고”, “유일”, “기타 이와 유사한 용어를 사용하여 광고할 수 없다.”부분이 표현의 자유 및 영업의 자유를 침해하는지 여부와, 변호사법 제23조 제2항 제6호 “변호사의 품위를 훼손할 우려가 있는 광고”부분이 헌법상의 명확성 원칙에 위배되는지 여부이다. 연구대상 조문은 다음과 같다.
[연구대상조문]
변호사법
제23조 (광고)
① 변호사·법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합(이하 이 조에서 "변호사등"이라 한다)은 자기 또는 그 구성원의 학력, 경력, 주요 취급 업무, 업무 실적, 그 밖에 그 업무의 홍보에 필요한 사항을 신문·잡지·방송·컴퓨터통신 등의 매체를 이용하여 광고할 수 있다.
② 변호사등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 광고를 하여서는 아니 된다.
1. 변호사의 업무에 관하여 거짓된 내용을 표시하는 광고
2. 국제변호사를 표방하거나 그 밖에 법적 근거가 없는 자격이나 명칭을 표방하는 내용의 광고
3. 객관적 사실을 과장하거나 사실의 일부를 누락하는 등 소비자를 오도(誤導)하거나 소비자에게 오해를 불러일으킬 우려가 있는 내용의 광고
4. 소비자에게 업무수행 결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 내용의 광고
5. 다른 변호사등을 비방하거나 자신의 입장에서 비교하는 내용의 광고
6. 부정한 방법을 제시하는 등 변호사의 품위를 훼손할 우려가 있는 광고
7. 그 밖에 광고의 방법 또는 내용이 변호사의 공공성이나 공정한 수임(受任) 질서를 해치거나 소비자에게 피해를 줄 우려가 있는 것으로서 대한변호사협회가 정하는 광고
③ 변호사등의 광고에 관한 심사를 위하여 대한변호사협회와 각 지방변호사회에 광고심사위원회를 둔다.
④ 광고심사위원회의 운영과 그 밖에 광고에 관하여 필요한 사항은 대한변호사협회가 정한다.
변호사 업무 광고에 관한 규정
제 4 조[광고 내용에 대한 제한] 변호사는 직접 또는 타인을 통하여 다음과 같은 광고를 할 수 없다.
1. 변호사의 업무에 관한 객관적 사실에 부합하지 아니하거나 허위의 내용을 표시한 광고
2. 객관적 사실을 과장하거나 사실의 일부를 누락하는 등으로 고객을 오도하거나 고객으로 하여금 객관적 사실에 관하여 오해를 불러일으킬 우려가 있는 내용의 광고
3. 승소율, 석방율 기타 고객으로 하여금 업무수행결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 내용의 광고
4. 다른 변호사를 비방하거나 다른 변호사나 그 업무의 내용을 자신의 입장에서 비교하는 내용의 광고
5. 특정사건과 관련하여 당사자나 이해관계인(당사자나 이해관계인으로 예상되는 자 포함)에 대하여 그 요청이나 동의 없이 방문, 전화, 팩스, 우편, 전자우편, 문자 메시지 송부, 기타 이에 준하는 방식으로 접촉하여 당해 사건의 의뢰를 권유하는 내용의 광고. 다만, 회장의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다.
6. 부정한 방법을 제시하는 등 변호사의 품위 또는 신용을 훼손할 우려가 있는 내용의 광고
7. 국제변호사 기타 법적 근거가 없는 자격이나 명칭을 표방하는 내용의 광고
8. 과거에 취급하였거나 관여한 사건이나 현재 수임중인 사건 또는 의뢰인(고문 포함)을 표시하는 내용의 광고. 다만, 의뢰인이 동의하거나, 당해 사건이 널리 일반에 알려져 있거나 의뢰인이 특정되지 않는 경우 등 의뢰인의 이익을 해칠 우려가 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
9. 기타 법령 및 대한변호사협회(이하 “협회”)와 본회의 회칙이나 규정에 위반되는 내용의 광고
제 5 조[광고 방법 등에 대한 제한] ① 변호사는 현재 및 과거의 의뢰인(법인 기타 단체인 경우, 담당 임ㆍ직원 포함), 친구, 친족 및 이에 준하는 사람 이외의 사람을 방문하거나 전화를 거는 방법으로 광고를 하여서는 안 된다. 다만, 상대방의 동의나 요청이 있는 경우에는 예외로 한다.
② 변호사는 불특정다수인에게 팩스, 우편, 전자우편 또는 문자메시지 등을 보내거나 이에 준하는 방법을 이용하여 광고를 하여서는 안 된다. 다만, 회장의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 변호사는 광고이면서도 광고가 아닌 것처럼 가장하는 방법으로 광고를 하여서는 아니 된다.
④ 변호사는 광고 대상자에게 의례적인 범위를 넘는 금품 기타의 이익을 공여하거나 공여할 것을 약속하는 방법으로 광고하여서는 아니 된다.
⑤ 변호사는 제3자가 이 규정에 위반하여 변호사업무에 관한 정보를 전달하거나 표시행위를 함에 대하여 금품 기타 이익을 공여하거나 공여를 약속하여서는 아니 된다.
⑥ 변호사는 다음 각 호의 방법으로 광고할 수 없다.
1. 자동차, 전동차, 기차, 선박, 비행기 기타 운송수단의 내, 외부에 광고물을 비치, 부착, 게시하는 행위
2. 현수막을 설치하거나, 애드벌룬, 도로상의 시설 등에 광고물을 비치, 부착, 게시하는 행위
3. 광고 전단, 명함 기타 광고물을 신문 기타 다른 매체에 끼워 배포하거나, 공공장소에서 불특정 다수에게 나누어주거나, 차량, 비행기 등을 이용하여 살포하거나 불특정 다수인에게 제공하기 위하여 옥내나 가로상에 비치하는 행위
4. 확성기, 샌드위치맨, 어깨띠 등을 사용하여 광고하는 행위
5. 기타 위 각호의 1에 준하는 변호사의 품위를 손상시키는 광고방법으로서 별도의 세부기준이 정하는 광고
⑦ 변호사가 다른 목적을 위한 광고를 하는 경우에는, 변호사업무에 관한 광고와 동시에 또는 연결하여 할 수 없다.
제 7 조[주로 취급하는 업무광고] ① 변호사는 주로 취급하는 업무(������주요취급업무������, ������주로 취급하는 분야������, ������주요취급분야������ 등의 용어도 사용가능하다)를 광고할 수 있다.
② 주로 취급하는 업무의 광고는 다음 업무 또는 분야를 포함하되, 달리 적절히 표시할 수 있다.
헌법재판, 민사, 부동산, 임대차, 손해배상, 가사, 형사, 상사, 회사, 해상, 보험, 행정, 조세, 공정거래, 노동, 지적재산권, 스포츠, 연예, 오락, 증권, 금융, 국제거래, 무역, 조선, 건설, 중재 등
③ 변호사는 자신이나 자신의 업무에 대하여 "최고" ������유일������ "전문" 기타 이와 유사한 용어를 사용하여 광고할 수 없다. 단, "전문"이라는 용어는 협회가 정하는 기준에 따라 사용할 수 있다.
II. 변호사 지위의 특수성 및 변호사와 지방변호사회와의 관계
1. 변호사 지위의 특수성
변호사법은, 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며, 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서 유지와 법률제도 개선에 노력하여야 한다고 규정하여(동법 제1조) 변호사의 사명이 인권옹호와 사회정의 실현에 있음을 분명히 하고, 나아가 변호사를 공공성을 지닌 법률 전문직으로 규정함으로써(동법 제2조) 그 직무의 공공성을 강조하고 있다. 그리고 직무수행에 있어서도 품위유지의무(동법 제24조), 회칙준수의무(동법 제25조) 등 각종 의무를 부과함은 물론, 일정한 경우의 수임제한(동법 제31조), 겸직제한(동법 제38조) 등의 통제를 가하는 동시에 이를 위반할 경우에는 징계처분의 대상으로 규정하고 있는바(동법 제91조), 우리 사회는 변호사에게 법률가로서의 능력뿐만 아니라 공공성을 지닌 법률전문가로서 가져야 할 사회적 책임성과 직업적 윤리성을 함께 요청하고 있다고 할 것이다.1)
변호사는 ‘공공성을 지닌 법률전문가’로서 법률가로서의 능력뿐만 아니라 사회적 책임성과 직업적 윤리성도 함께 갖추어야 한다는 점에 대해서는 이론이 없을 듯하다. 하지만 공공성을 강조하기 위해서 변호사법 제24조2)에서 품위유지의무를 규정하고 있는 것은 공공성을 넘어서 관료적 뉘앙스를 풍긴다는 점에서 시대착오적인 규정이라고 생각한다. 변호사는 법률전문가로서 다른 직업군과 다를 바 없는 직업인이지만, 변호사 업무의 공공성으로 인해 ‘공공성을 지닌 법률전문가’로서의 특수한 지위를 갖는다. 동법 제24조에서는 그러한 변호사 지위의 특수성인 공공성을 ‘품위’라고 표현하고 있으나 적절하지 못하다. 공공성과 품위는 동일시될 수 없을 뿐만 아니라 그 교집합도 작기 때문이다. 그리고 ‘품위’라는 단어의 모호성에 대해서는 뒤에 연구대상인 변호사법과 광고규정에서 다시 언급하게 될 것인 바, 이에 대해서는 후술하도록 하겠다.
2. 변호사와 지방변호사회와의 관계
이와 같은 변호사의 공공성을 실현하기 위하여 변호사법은 변호사로 하여금 소속 지방변호사회, 대한변호사협회 및 법무부장관의 감독을 받도록 규정하고 있다(동법 제39조). 특히 그 중에서 지방변호사회는 변호사의 품위를 보전하고, 변호사 사무의 개선과 발전을 도모하며, 변호사의 지도와 감독에 관한 사무를 하도록 하기 위하여 지방법원 관할 구역마다 설치되는 조직으로서(동법 제64조), 변호사의 지방변호사회 등록은 의무적 성격을 지닌다(동법 제68조). 즉, 지방변호사회는 소속 변호사의 권익을 추구하고 보호하는 역할을 담당하는 한편, 소속 변호사에 대한 지도를 통하여 변호사의 품위를 보전하고 변호사에게 부여된 사회적 책임과 직업적 윤리가 준수되도록 감독하는 역할을 맡고 있다.3) 이처럼 변호사법은 변호사의 지도·감독 및 징계권 등을 대한변호사협회와 지방변호사회에 위임함으로써 변호사업계의 자율성과 독점성을 보장하고 있다.
III. 표현의 자유의 침해 여부
1. 상업 광고가 표현의 자유에 의하여 보호되는지 여부
상업 광고에 대해 상업 광고가 가지는 경제적·상업적 측면을 강조하여 직업의 자유 등 경제적 기본권에 포함시킬 것이냐 아니면 공익적 측면에서 그 의견전파와 정보전달적 요소를 강조하여 언론·출판의 자유에 포함시킬 것이냐가 문제된다. 하지만 상업 광고는 직업의 자유는 물론 표현의 자유에 의해서도 보호될 수 있는 것이므로 기본권의 경합이 문제될 것이고 이는 구체적인 사안에 따라 그 경중을 따져보아 검토해 보아야 할 것이다.
헌법재판소는 광고가 단순히 상업적인 상품이나 서비스에 관한 사실을 알리는 경우에도 그 내용이 공익을 포함하는 때에는 헌법 제21조의 표현의 자유에 의하여 보호된다고 한다. 광고물도 사상·지식·정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨은 물론이고, 국민의 알권리는 국민 누구나가 일반적으로 자유롭게 접근할 수 있는 모든 정보원으로부터 정보를 수집할 수 있는 권리로서 정보수집의 수단에는 제한이 없는 권리인바, 알권리의 정보원으로서 광고를 배제시킬 합리적인 이유가 없음을 고려할 때, 광고는 이러한 관점에서도 표현의 자유에 속한다4)고 한다.
표현의 자유는 그 내용과 방법에 있어 합리적인 이유가 없는 한, 헌법 제37조 제2항의 비례성의 원칙에 부합하지 않는 한 제한될 수 없으므로 광고물의 내용이 공익을 포함하지 않는 단순한 상업적인 상품이나 서비스에 관한 사실을 알리는 경우라 해도 표현의 자유로서 보호될 수 있다고 생각한다. 하지만 실질적으로 공익이 포함되지 않는 경우란 찾기 어려울 것이다. 따라서 상업 광고도 표현의 자유로서 보호되어야 함은 마땅하고, 변호사 업무 광고도 사상·지식·정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호의 대상이 됨은 물론, 알권리의 정보원으로서 변호사 업무 광고를 배제시킬 합리적인 이유가 없을 뿐만 아니라 그 내용이 공익을 포함하므로 헌법 제21조의 표현의 자유에 의해서 보호된다고 할 수 있다.
2. 상업 광고 규제에 관한 위헌심사의 기준
그렇다면 상업 광고 규제에 대한 심사기준은 어떠해야 하는가? 헌법재판소는 ‘의료법 제69조 등 위헌제청(헌재 2005.10.27. 2003헌가3)’에서 다음과 같이 판시하고 있다.
상업 광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 하지만, 상업 광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 같은 목적을 달성하기 위하여 달리 덜 제약적인 수단이 없을 것인지 혹은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 제한인지를 심사하기 보다는 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다.5)
국민의 기본권은 헌법 제37조 제2항에 근거한 비례의 원칙에 따라 제한되어야 함은 물론이고, 합리적 이유가 있으면 엄격한 심사를 하거나 완화된 심사를 할 수도 있다. 위 판례는 상업 광고가 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니라는 합리적 이유를 들어 비례의 원칙 중 피해의 최소성 원칙의 정도룰 완화한 것으로 보인다. 이러한 경우 피해의 최소성 원칙의 심사 기준은 기본권을 제한하는 마지막 수단으로서의 보충성이 아니라, 입법목적을 달성하기 위한 필요성 정도에 그치면 된다는 말로 해석된다. 이러한 헌법재판소의 입장은 상업 광고와 여타 표현 행위와의 차이를 감안한 것이므로 타당하다고 할 수 있다. 따라서 변호사 업무 광고도 상업 광고에 해당하므로 표현의 자유의 제한에 있어서 비례의 원칙과 피해의 최소성 원칙을 적용할 때에는 그러한 제한을 두는 법률이나 규정이 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 한도 내에서 섬세하게 재단되었는지, 입법목적을 달성하기 위하여 필요함 범위를 벗어나지 않았는지를 심사하여야 한다.
3. 표현의 자유의 침해여부
(1) 내용의 제한 (변호사 업무 광고에 관한규정 제4조 제3호, 제7조 제3항)
변호사 업무 광고에 관한 규정 제4조 제3호에 의하면 “승소율, 석방율 기타 고객으로 하여금 업무수행결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 하는 내용의 광고”를 금지하고 있다. 그리고 동규정 제7조 제3항에 의하면 “변호사는 자신이나 자신의 업무에 대하여 ‘최고’ ‘유일’ ‘전문’ 기타 이와 유사한 용어를 사용하여 광고할 수 없다”고 규정하고 있다. 동규정 제7조 제3항에서 ‘전문’이라는 용어는 변호사 업무의 전문성을 극대화하기 위하여 ‘변호사 전문분야 등록에 관한 규정’을 두어 ‘전문’이라는 용어 사용을 따로 관리하고 있으므로 제외하고, 해당 규정에서 ‘최고’, ‘유일’, ‘기타 이와 유사한 용어’의 사용 금지와 동규정 제4조 제3호에서 ‘승소율’, ‘석방율’을 광고에 표시하지 못하도록 하고 있는 것이 표현의 자유를 침해하는 것이 아닌지가 문제된다.
승소율과 석방율은 그것을 광고에 표시함으로써 고객으로 하여금 업무수행결과에 대하여 부당한 기대를 가지도록 한다기 보다는, 법률시장의 정보를 공개함으로써 법률소비자가 법률서비스를 선택함에 있어 보다 합리적인 판단을 하게 하고, 법률시장에서도 시장메커니즘이 원활하게 작동하게 하여 법률시장의 발전에 이바지하는 효과를 낳을 수 있다. 따라서 승소율, 석방율의 표시를 금지하는 것은 공정한 경쟁을 통해 변호사의 품위를 유지한다는 변호사법 및 광고규정의 목적에 적합한 수단이라고 할 수 없다. 수단의 적정성을 인정한다고 해도, 광고에서의 승소율과 석방율의 표시 유무가 어떠한 사회적 효과를 가져올지 미지수이므로 해당조항의 실효성에도 의문이다. 변호사의 승소율과 석방율의 표시 유무는 변호사 자신의 결정에 의해야 함에도 불구하고 일괄적으로 해당조항에서 승소율, 석방율의 표시를 금지하고 있는 것은 그 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 한도 내에서 섬세하게 재단되었다고 볼 수 없고 그 필요함 범위를 벗어난 것이므로 완화된 피해의 최소성 원칙과 법익의 균형성에 반하여 비례성의 원칙에 위배된다.
변호사 업무 광고에 관한 규정 제7조 제3항에서 ‘최고’, ‘유일’, ‘기타 이와 유사한 용어’의 사용을 금지하는 것에 대해서도 그 제한의 정당성을 인정할 수 없다. ‘최고’, ‘유일’, ‘기타 이와 유사한 용어’는 일상생활에서 일반적으로 쓰이는 용어로서 다른 일반 광고에서도 흔히 쓰이는 말이다. 이러한 광고에 익숙한 일반소비자로서는 변호사 업무 광고에서 ‘최고’, '유일‘, ‘기타 이와 유사한 용어’가 사용되었다고 하여 이를 그대로 믿거나 광고에 현혹될 소비자는 없다고 생각한다. 따라서 변호사 업무 광고에서 ‘최고’, ‘유일’, ‘기타 이와 유사한 용어’의 사용을 금지한 것은, 수단의 적정성, 완화된 피해의 최소성, 법익의 균형성에 반하여 비례성 원칙에 위배된다. 또한 ‘기타 이와 유사한 용어’의 범위가 무한정 확대될 수 있다는 점에서 명확성 원칙에도 반한다는 문제가 있다.
(2) 방법의 제한 (변호사 업무 광고에 관한 규정 제5조 제6항 제1호 내지 제5호)
해당 광고규정 제5조 제6항에서는 제1호부터 제5호까지 특정 방법에 의한 광고를 금지하고 있다. 가령 동조항 제1호에서 ‘자동차, 전동차, 기차, 선박, 비행기 기타 운송수단의 내외부에 광고물을 비치, 부착, 게시하는 행위’ 등을 금지하고 있다. 이러한 광고 방법의 제한은 법률소비자를 위해서라면 필요하지 않은 조항일뿐더러 그 제한의 근거가 빈약하다는 점에서 문제가 있다. 그 제한 근거에 대해서는 동조항 제5호에서 ‘변호사의 품위를 손상시키는 광고’라고 하고 있으나 이는 합리적인 근거에 의한 제한이라고 볼 수 없다. 해당조항은 법률서비스가 법률소비자에게 가까이 다가가는 것을 방해하는 조항이다. 특별히 이러한 광고 방법이 변호사의 품위를 떨어뜨린다든지 변호사의 사명인 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하는 데 방해가 된다고 볼 수도 없다. 오히려 이러한 광고를 규제함으로써 법률서비스 소비자로부터 변호사 및 변호사업무에 관한 정보를 접할 기회를 차단하고 있으므로 이러한 광고 규제의 순기능보다는 역기능이 더 크다고 생각한다.
4. 판단·소결
변호사 업무 광고도 헌법이 보호하는 표현의 자유로서 보호되어야 함은 마땅하고, 그 제한에 있어서 변호사 직역의 공공성과 공익을 고려하여 비례성의 원칙에 부합하여야 할 것이나, 해당 규정에서 변호사 업무 광고를 내용과 방법의 측면에서 규제하고 있는 것은, 공익을 보호한다기 보다는 오히려 공익을 해치고 있는 면이 있다. 따라서 해당 법률조항과 규정은 법률서비스 소비자로부터 변호사 시장에 대한 정보를 차단함으로써 시장기능의 형성을 저해한다는 점에서 그 제한이 헌법적으로 정당화될 수 없다.
IV. 영업의 자유의 침해 여부
1. 영업의 자유의 심사기준
헌법 제15조에 의한 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 직업선택의 자유와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 직업수행의 자유(영업의 자유)를 포함하는 직업의 자유를 뜻한다(헌재 1998.3.26. 97헌마194). 직업의 자유는 기본권제한입법의 한계조항인 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 불가피한 경우에는 이를 제한할 수 있는 것이나, 직업의 자유를 구체적으로 어느 정도까지 제한할 수 있는지에 관하여 헌법재판소는 좁은 의미의 직업선택의 자유에 비하여 직업수행의 자유에 대하여는 상대적으로 더욱 폭 넓은 법률상의 규제가 가능하다고 판단한 바 있다(헌재 2001.6.28. 2001헌마132).6)
위 판례에서 영업의 자유는 직업선택의 자유보다 더욱 폭 넓은 법률상의 규제가 가능하다고 하고 있다. 그러나 이는 직업선택의 자유와 비교했을 때 상대적으로 규제하는 데 있어 그 조건이 완화될 수 있다는 것이지 아무런 근거 없이 폭 넓은 법률상의 규제가 가능하다는 말은 아니므로 주의해야 할 것이다.
2. ‘변호사법 제23조 제2항 등 위헌확인(헌재 2002.7.18. 2000헌마490)’
(1) 서론
‘변호사법 제23조 제2항 등 위헌확인(헌재 2002.7.18. 2000헌마490)’에서 영업의 자유에 관한 청구인과 대한변호사협회의 주장은 이 글의 연구대상과 직접적인 관련을 가지는 것은 아니지만, 마찬가지로 변호사 업무 광고 규제에 관한 것이라는 점에서 살펴보는 것도 도움이 될 것이다.
(2) 청구인의 주장
위 판례에서 청구인은, 변호사는 그 사명인 "인권을 옹호하고 사회정의를 실현"하는데 방해가 되지 않고 "공공성을 지닌 법률전문직으로서의 품위"를 유지하는데 방해가 되지 않는다면 특별히 다른 직업에 종사하는 사람들에 비하여 더 광고를 제한 당하는 차별대우를 받아야 할 합리적 이유가 없다고 주장한다. 또한 변호사의 광고를 제한하는 이유는 공정한 경쟁을 통해 변호사의 품위를 유지하기 위해서라고 하나, 위 제한목적을 달성하기 위해서는 허위·과장광고만을 제한하는 것만으로 충분함에도 불구하고 광고의 구체적 방법에 대해서까지 규제하는 것은 기본권제한의 비례의 원칙에 위반될 뿐 아니라, 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 최대한 존중하는 자유주의에 바탕을 둔 시장경제질서에 위반되며, 영업의 자유를 침해한다고 한다. 즉 변호사가 특별히 다른 직업에 종사하는 사람들에 비하여 더 광고를 제한 당하는 차별대우를 받아야 하는 합리적 이유가 없음에도 불구하고 변호사 업무 광고를 지나치게 제한하는 것은 헌법 제119조와 제15조에 위배된다는 것이다.
(3) 대한변호사협회의 의견
반면 대한변호사협회의 의견은, 변호사업의 공익적 성격에 비추어 볼 때 변호사의 광고는 상업 광고와는 전혀 다른 것이므로 그리고 우리 사회에서 변호사에 대한 시각은 상업성보다는 공익성에 더 많은 기대를 걸고 있고, 변호사가 비즈니스맨이라기보다는 인권수호자와 전문지성인으로 받아들여지고 있으므로, 변호사의 광고는 변호사가 기본적으로 지녀야 하는 품위와 권위를 실추시키는 것이어서는 안 된다7)고 한다.
3. 판단·소결
생각건대 과연 우리 사회에서 변호사가 인권수호자와 전문지성인으로 받아들여지고 있는지는 의문이다. 변호사라는 직업은 필연적으로 소송에서 원고나 피고 중 한 쪽을 대리하게 되어 있고 소송은 승소판결이나 패소판결이 나게 되어 있는 것임을 감안하면, 승소판결이 날 것이 예상되는 사람만을 대리할 수는 없는 것이고, 패소판결을 받을 것이 예상되는 경우에도 그 의뢰인을 위해서 최선을 다해야 하는 것이 변호사의 역할이다. 가령 극단적으로 선과 악이 명확하게 판단되는 경우라 해도 악의 편에서 사회적 지탄을 받는 사람을 대리할 수도 있는 것이 변호사의 입장인 것이다. 즉 변호사는 항상 사회적 통념이 가리키는 정의의 편에 서있을 수만은 없고 그 반대의 경우도 있을 수 있으므로 일반인의 관점에서 사회적 지탄을 받는 악인을 대리하는 변호사는 인권수호자와 전문지성인과는 거리가 멀게 되는 것이다.
공익성보다는 상업성이 미덕으로 받아들여지고 있는 사회적 세태 속에서 변호사들은 자본주의 원리에 따라 사회적 혹은 의뢰인의 요구에 부응하여 활동하는, 활동해야 하는 고용인이나 대리인에 불과할 수도 있다. 이러한 변호사의 입장과 역할을 고려한다면, 변호사가 인권수호자라든지 전문지성인이라고 포장하기 보다는 일반 사람들과 다름없는 직업인으로 보는 것이 타당할 것이다. 따라서 변호사가 공공성을 지닌 법률전문가라고 하더라도 변호사가 시대에 따라 변하는 사회 윤리적 개념인, 변호사 직업에 있어서 요구되는 공공성의 한계를 넘어서 특별히 다른 직업에 종사하는 사람들에 비하여 영업의 자유에 있어 차별대우를 받아서는 안 된다. 만약 그 사회에서 변호사에게 요구하는 공공성을 넘어서 변호사 업무 광고를 규제하는 법률이나 규정이 있다면 이는 변호사의 기본권인 영업의 자유와 헌법 제 119조에 위배되는 조항이 될 것이다.
저작권자 © 법률저널 무단전재 및 재배포 금지
