2009년 법원직시험 대비 모의고사 - 헌법(1)
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2009년 법원직시험 대비 모의고사 - 헌법(1)
  • 법률저널
  • 승인 2009.02.09 10:02
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※ 본 모의고사는 베리타스M에서 제공한 문제입니다.
금동흠 베리타스M

1. 헌법개정의 한계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 1954년 11월 27일의 제2차 개정헌법에서는 민주공화국원리와 국민투표에 관한 규정의 개폐를 금지하는 실정법적 한계규정을 둔 바 있다.
② 현행헌법은 대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정이 그 제안당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다고 규정하고 있다.
③ 헌법개정조항의 개정은 헌법개정을 어렵게 하는 것이든 쉽게 하는 것이든 소수파의 의사가 존중되는 한계 내에서 허용되어야 한다.
④ 헌법재판소는 헌법개정으로 성립된 조문과 헌법제정행위시의 헌법조문을 구별하여 후자엔 대해서만 위헌법률심판이나 헌법소원심판이 불가능하다고 본다.
 
2. 국적과 재외국민에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 국적법은 부모양계혈통주의를 원칙으로 하고 출생지주의를 예외적으로 인정하고 있다.
② 국적법은 헌법의 위임에 따라 제정되나, 그 내용은 국가의 구성요소인 국민의 범위를 구체화하는 헌법사항을 규율한다.
③ 정부수립 이후의 이주동포에게만 광범한 혜택을 부여하는 입법을 하면서 정부수립 이전의 이주동포를 그 적용대상에서 제외하는 것은 헌법상 평등원칙에 위배된다는 것이 판례이다.
④ 북한이탈주민은 일정한 요건을 갖추어 법무부장관의 허가를 얻어 국적을 회복할 수 있다.

3. 헌법상의 경제질서에 대한 기술로 옳지 않은 것은?
① 현행 헌법의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.
② 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우에는 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 있다.
③ 농지의 합리적인 이용을 위하여 농지의 임대차는 금지되나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다.
④ 국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다.
 
4. 헌법상 국제질서에 관한 설명 중 헌법재판소의 입장에 부합하지 않는 것을 모두 몇 개인가?
ㄱ. 국제연합의 인권에 관한 세계선언은 일반적으로 승인된 국제법규로서 국내법과 같은 효력을 가진다.
ㄴ. 국제연합헌장 제4조 제1항에 의하여 국가만이 국제연합에 가입할 수 있고 모든 회원국은 헌장에 규정된 의무를 수락한 것이므로 국제연합 가입과 함께 회원국 상호간에 국가승인이 이루어진 것으로 볼 수 있다.
ㄷ. 강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구(ILO)의 제105호 조약은 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌법적 효력을 갖는 것이라고 볼 만한 근거가 없다.
ㄹ. 우루과이라운드협상 결과 체결된 마라케쉬협정에 의해서 관세법위반자의 처벌이 가중된다면 이는 법률에 의하지 아니한 처벌이다.
ㅁ. 외교관계에관한비엔나협약에 의하여 외국의 대사관저에 대하여 강제집행이 불가능하게 된 경우, 국가가 청구인들에게 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 의무가 있다.

① 2개          ② 3개       ③ 4개          ④ 5개
 
5. 선거제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼 있으면 판례에 의함)
① 지역구국회의원은 소선거구 상대 다수대표제의 원칙에 따라 선출한다.
② 대통령선거에서 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다.
③ 국회의원선거의 선거기간을 14일로 정한 것은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 선거운동의 자유에 대한 필요하고도 합리적인 제한이므로 헌법에 위반되지 않는다.
④ 공직선거법은 중선거구제를 채택하지 않고 있다.
 
6. 공무원에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼 있으면 판례에 의함)
① 직업군인이 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군공무원직에서 당연히 제적하도록 한 법률조항은 최소침해성의 원칙에 반하여 공무담임권을 침해하는 것이다.
② 금고 이상의 형의 집행유예를 받은 경우에 공무원직에서 당연히 퇴직하도록 한 법률조항은 공무담임권 및 평등권을 침해하는 것이 아니어서 헌법에 위반되지 않는다.
③ 형사사건으로 기소되면 직위를 부여하지 않도록 규정한 법률조항은 무죄추정의 원칙에위반된다.
④ 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우 그 형이 확정될 때까지 부단체장으로 하여금 그 권한을 대행하도록 한 법률조항은 유죄의 판결이 확정되지 아니한 상태에서 피고인을 죄 있는 자에 준하여 취급하는 것이어서 무죄추정의 원칙에도 어긋난다.
 
7. 가족제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 건국헌법은 남녀동권(男女同權)을 기본으로 한 혼인의 순결과 가족의 건강에 대한 국가의 보호를 규정하였으나, 1962년 헌법에서는 혼인의 남녀동권 규정이 삭제되었다가, 1980년 헌법이 혼인과 가족생활에 있어서 개인의 존엄과 양성평등을 규정하였고, 현행 헌법은 모성보호규정을 추가하였다.
② 헌법은 가족제도를 특별히 보장함으로써 견해와 사상의 다양성을 그 본질로 하는 문화국가를 실현하기 위한 필수적인 조건을 규정하고 있다.
③ 헌법재판소 판례는 헌법 제36조 제1항에서 혼인과 가족에 대한 제도보장, 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격뿐만 아니라, 혼인과 가족생활에 관한 기본권도 도출하고 있다.
④ 혼인한 부부가 혼인하지 않은 자산소득자보다 더 많은 조세부담을 하도록 한 것은 소득의 재분배에 그 목적이 있고, 부부 자산소득합산과세를 통해서 혼인한 부부에게 가하는 조세부담의 증가라는 불이익보다 자산소득합산과세를 통하여 달성하는 사회적 공익이 크다고 할 것이므로, 헌법 제36조 제1항에 위반되지 않는다는 것이 헌법재판소의 판례이다.
 
8. 기본권의 경합과 충돌에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼 있으면 판례에 의함) 
ㄱ. 최강효력설에 따르면 서로 경쟁하는 기본권들 중에서 그 제한의 가능성과 제한의 정도가 제일 적은, 가장 강한 기본권에 따라서 국민의 자유와 권리가 보호되어야 한다고 한다.
ㄴ. 이익형량론에 의하면 기본권 효력의 우열을 가리기 위한 합리적인 기준을 제시하기가 쉽지 않다는 점 때문에 제한적인 해결만이 가능하다.
ㄷ. 흡연권과 혐연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이며 흡연권과 혐연권의 충돌은 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리의 충돌로 볼 수 없지만 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다.
ㄹ. 반론권은 언론기관이 사실을 보도하면서 타인의 인격권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 직접적 위험을 초래하게 되는 경우 피해자의 반론권과 언론기관의 언론의 자유는 충돌관계에 있는 것은 아니다.
 ① ㄱ, ㄴ  ② ㄴ, ㄷ  ③ ㄷ, ㄹ  ④ ㄱ, ㄷ
 
9. 기본권의 제한과 한계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 기본권의 본질적 내용의 보장은 공권력의 기본권 제한으로 인한 기본권의 공동화를 방지하자는 데에 그 취지가 있다.
② 기본권의 본질적인 핵심, 최소한의 내용을 보장하는 절대설은 그 내용이 인간의 존엄성이라는 점에 대하여 일치하고 있다.
③ 기본권의 본질적 내용에 관한 상대설은 이를 비례원칙의 다른 표현으로 이해하기도 한다.
④ 기본권제한 입법의 한계와 관련하여, 입법자가 형성의 자유를 넘었는지 여부에 관하여 헌법 제37조 제2항의 ‘필요한 경우’에 해당하는가는 비례의 원칙에 의하여 판단하게 된다.
 
10. 신체의 자유와 관련된 헌법재판소 판례의 입장과 다른 것은? 
① 당국의 허가없이 한 건축행위에 대해서 형사처벌을 가하고 이러한 위법건축물에 대한 시정명령에 응하지 않은 경우 다시 과태료를 부과한다고 해서 이것이 이중처벌금지의 원칙에 반하는 것은 아니다.
② 미결구금은 무죄추정원칙에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정 전의 강제처분이므로 성질상 그 기간을 형기에 당연히 산입하여야 한다.
③ 형벌과 보호감호는 다같이 신체의 자유를 박탈하는 수용처분이라는 점에서 서로 유사한 점이 있기는 하지만 그 본질, 추구하는 목적과 기능이 다른 별개의 제도이므로 형벌과 보호감호를 서로 병과하여 선고한다 하여 이중처벌금지의 원칙에 위반되는 것은 아니다.
④ 형사소송법상 공판기일에 진술을 요할 자가 질병 등의 사유로 진술할 수 없는 경우, 그 진술을 기재한 조서 기타 서류가 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 작성된 때에 이를 증거로 할 수 있도록 하였다 하여 무죄추정의 원칙에 반하거나, 공정한 공개재판을 받을 권리를 침해하는 것이라 할 수 없다.
 
11. 적법절차에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼 있으면 판례에 의함)                                
① 국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이고 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이므로, 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 적법절차원칙은 국회의 탄핵소추절차에는 직접 적용될 수 없다.
② 행정부 소속기관인 사회보호위원회로 하여금 치료감호의 종료 여부에 관한 결정을 하도록 한 것은 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해할 뿐만 아니라 적법절차원칙에 위반된다.
③ 법무부장관이 형사사건으로 공소가 제기된 변호사에 대하여 판결이 확정될 때까지 업무정지를 명하도록 한 변호사법 규정은 적법절차원칙에 위반된다.
④ 적법절차원칙은 모든 국가작용을 지배하는 독자적인 헌법의 기본원리로 해석되어야 한다는 점에서 입법권의 유보적 한계를 선언하는 과잉입법금지의 원칙과는 구별된다.
 
12. 양심의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?  
① 양심의 자유는 양심형성의 자유와 양심결정의 자유를 포함하고 있지만, 비록 내심에 머무르는 경우라 하더라도 내재적 한계는 있다고 보는 것이 헌법재판소의 입장이다.
② 침묵의 자유는 단순한 사실에 관한 지식 또는 기술적 지식에 관한 진술을 거부하는 것도 포함하는 것은 아니다.
③ 우리나라 헌법이 신앙과 양심을 별개의 조항에서 규정하기 시작한 것은 제5차 개정헌법부터이다.
④ 미국 연방대법원은 전쟁일반이 아니라 특정한 전쟁, 예를 들면 월남전쟁에 반대하는 자의 양심적 병역거부를 부정하였다.
 
13.  종교의 자유에 대한 기술 중 대법원의 입장과 다른 것은?
① 다른 종교를 비판할 자유는 표현의 자유에 속하는 것이지, 종교의 자유에 포함된다고 할 수 없다.
② 종교단체의 권징(勸懲)결의는 사법심사의 대상이 되지 아니하고, 그 효력과 집행은 교회내부의 자유에 맡겨져야 한다.
③ 범죄인에게 은신처를 마련해 주고 도피자금을 제공하는 것은 종교인으로서의 직무로 인한 행위가 아니므로 정당행위로 볼 수 없다.
④ 사립대학은 학생들이 신앙을 가지지 않을 자유를 침해하지 않는 범위 내에서 종교교육을 받을 것을 졸업요건으로 하는 학칙을 제정할 수 있다.
 
<정답 및 해설>

문 1] 정답 ④
 ① 제2차 헌법개정에서 민주공화국, 국민주권, 주권제한 및 영토변경의 국민투표에 관한 규정의 개폐를 금지하는 헌법개정한계를 명시한 바 있다.
 ② 헌법 제128조 제2항
 ③ 헌법개정권자가 그 권한의 근거가 되는 헌법개정조항을 개정조항에 따라   개정할 수 있다면 그것은 제헌권과 개헌권의 구별을 부정하는 것이 되므로   헌법개정조항의 개정은 금지된다고 하는 C. Schmitt의 견해가 있으나, 헌법   제정권력자의 의사를 존중한다는 의미에서 경성헌법을 연성헌법으로 개정하는 것은 불가능하지만, 연성헌법을 경성헌법으로 개정하는 것은 가능하다고  보는 것이 통설의 입장이다. 그러나 헌법개정이 소수파의 의사를 존중하는 한계 내에서 이루어진다면 헌법개정을 쉽게 하는 개정이라고 하더라도 허용 된다고 할 것이다.
④ 헌법재판소는 국가배상법 제2조 제1항 등 위헌소원사건에서 󰡔헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항은 위헌법률심판의 대상에 관하여, 헌법 제111조 제1항 제5호 및 헌법재판소법 제68조 제2항, 제41조 제1항은 헌법소원심판의 대상에 관하여 그것이 법률임을 명문으로 규정하고 있으며, 여기서 위헌심사의 대상이 되는 법률이 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하는 것에는 아무런 의문이 있을 수 없다. 따라서 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등은 포함된다고 볼 것이지만 헌법의 개별규정 자체는 그 대상이 아님이 명백하다󰡕고 판시하여(헌재 1995.12.28, 95헌바3), 헌법개별규정자체는 그것이 헌법제정행위시의 헌법조문이든 헌법개정으로 성립된 조문이든 불문하고 모두 위헌법률심판의 대상이 되지 않는다고 한다.
 
문 2] 정답 ④
 ① 국적법 제2조 제1호는 ‘출생한 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국
 인 자는 출생과 동시에 대한민국의 국적을 취득한다’고 규정하여 부모
 계혈통주의를 규정하고 있고, 동법 동조 제3호는 ‘부모가 모두 분명하
 아니한 때 또는 국적이 없는 때는 대한민국에서 출생한 자는 출생과
 시에 대한민국의 국적을 취득한다’고 하여 출생지주의를 예외적으로
 정하고 있다.
② 국적은 성문의 법령을 통해서가 아니라 국가의 생성과 더불어 존재하는 것이므로, 헌법의 위임에 따라 국적법이 제정되나 그 내용은 국가의 구성요소인 국민의 범위를 구체화, 현실화하는 헌법사항을 규율하고 있는 것이다(헌재 2000.8.31, 97헌가12).
③ 정부수립이후 이주동포와 정부수립이전 이주동포는 이미 대한민국을 떠나 그들이 거주하고 있는 외국의 국적을 취득한 우리의 동포라는 점에서 같고, 다만 대한민국 정부수립 이후에 국외로 이주한 자인가 또는 대한민국 정부수립이전에 국외로 이주한 자인가 하는 점에서만 다른 것이다. 이와 같은 차이는 정부수립이후 이주동포와 정부수립이전 이주동포가 법적으로 같게 취급되어야 할 동일성을 훼손할 만한 본질적인 성격이 아니다. 따라서 암울했던 역사적 상황으로 인하여 어쩔 수 없이 조국을 떠나야 했던 동포들을 돕지는 못할지언정, 오히려 법적으로 차별하는 정책을 취하는 외국의 예를 찾을 수 없다는 점에서, 이 사건에서의 차별은 민족적 입장은 차치하고라도 인도적 견지에서조차 정당성을 인정받기가 심히 어렵다고 할 것이다. 결론적으로 이 사건 심판대상규정은 합리적 이유없이 정부수립이전 이주동포를 차별하는 자의적인 입법이어서 헌법 제11조의 평등원칙에 위배되고, 이로 인하여 청구인들의 평등권을 침해하는 것이다(헌재 2001.11.29, 99헌마494).
④ 대법원은 󰡔조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 남조선과도정부법률 제11호 국적에 관한 임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국의 국적을 취득하였다 할 것이고, 설사 그가 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하여 중국 주재 북한대사관으로부터 북한의 해외공민증을 발급받은 자라 하더라도 북한지역 역시 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 것이어서 대한민국의 주권이 미칠 뿐이고 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가단체의 주권을 법리상 인정할 수 없는 점에 비추어 볼 때 그러한 사정은 그가 대한민국국적을 취득하고 이를 유지함에 있어 아무런 영향을 끼칠 수 없다󰡕고 판시한 바(대판 96.11.12, 96누1221), 북한을 이탈한 주민의 경우에도 법무부장관의 허가 없이도 국적을 취득할 수 있다고 할 것이다.

문 3] 정답 ③
③ 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다(헌법 제121조 제2항). 따라서 지문에서 ‘농지의 임대차는 금지된다’고 적시한 부분은 잘못된 것이다.
① 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다(헌법 제119조 제1항).
② 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우를 제외하고는 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 없다(헌법 제126조).
④ 헌법 제124조
 
문 4] 정답 ③
 해설 ※ 틀린 지문 : ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
ㄹ. 마라케쉬협정도 적법하게 체결되어 공포된 조약이므로 국내법과 같은 효력을 갖는 것이어서 그로 인하여 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌이 가중된다고 하더라도 이것은 국내법에 의하여 형사처벌을 가중한 것과 같은 효력을 갖게 되는 것이다. 따라서 마라케쉬협정에 의하여 관세법위반자의 처벌이 가중된다고 하더라도 이를 들어 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라거나 행위시의 법률에 의하지 아니한 형사처벌이라고 할 수 없다(헌재 1998.11.26, 97헌바65).
ㅁ. 외국의 대사관저에 대하여 강제집행을 할 수 없다는 이유로 집달관이 청구인들의 강제집행의 신청의 접수를 거부하여 강제집행이 불가능하게 된 경우 국가가 청구인들에게 손실을 보상하는 법률을 제정하여야 할 헌법상의 명시적인 입법위임은 인정되지 아니하고, 헌법의 해석으로도 그러한 법률을 제정함으로써 청구인들의 기본권을 보호하여야 할 입법자의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였다고 볼 수 없다(헌재 1998.5.28, 96헌마44).
※ 맞는 지문 : ㄷ
ㄷ. 강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구의 제105호 조약은 우리나라가 비준한 바가 없고, 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌법적 효력을 갖는 것이라고 볼 만한 근거가 없으므로 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다(헌재 1998.7.16, 97헌바23).

문 5] 정답 ④
   해설 ④ 현행 공직선거법 제26조 제2항에서는 ‘하나의 자치구·시·군의원지역구에서 선출할 지역구 자치구·시·군의원정수는 2인 이상 4인 이하로 한다’고 하여, 지역구자치구·시·군의원선거에 한하여 중선거구제를 채택하고 있다.① 우리나라 지역구국회의원 선거제도는 “하나의 국회의원지역선거구서 선출할 국회의원의 정수는 1인으로 한다”(공선법 제21조 제1항)는 소선거구제와 “지역구국회의원선거에 있어서는 선거구선거관리위원회가 당해 국회의원지역구에서 유효투표의 다수를 얻은 자를 당선인으로 결정한다”는 상대다수대표제(공선법 제188조 제1항)를 채택하고 있다.
③ 공직선거및선거부정방지법 제33조 제1항 제2호 등 위헌확인(헌재 2005.2.3, 2004헌마216)
 
문 6] 정답 ④
④ 이 사건 법률규정은 유죄판결에서 비롯되는 사회윤리적 비난을 수반하는 불이익이라거나 유죄를 근거로 하는 부정적 의미의 기본권 제한이라고 볼 수 없어 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙에 저촉된다고 할 수 없다(헌재 2005.5.26, 2002헌마699 등).
① 헌재 2003.9.25, 2003헌마293 등
② 헌재 1997.11.27, 95헌바14
 
문 7]정답 ④
④ 소득세법 제61조 위헌소원 : 부부간의 인위적인 자산 명의의 분산과 같은 가장행위 등은 상속세 및 증여세법상 증여의제규정 등을 통해서 방지할 수 있고, 부부의 공동생활에서 얻어지는 절약가능성을 담세력과 결부시켜 조세의 차이를 두는 것은 타당하지 않으며, 자산소득이 있는 모든 납세의무자 중에서 혼인한 부부가 혼인하였다는 이유만으로 혼인하지 않은 자산소득자보다 더 많은 조세부담을 하여 소득을 재분배하도록 강요받는 것은 부당하며, 부부 자산소득 합산과세를 통해서 혼인한 부부에게 가하는 조세부담의 증가라는 불이익이 자산소득합산과세를 통하여 달성하는 사회적 공익보다 크다고 할 것이므로, 소득세법 제61조 제1항이 자산소득합산과세의 대상이 되는 혼인한 부부를 혼인하지 않은 부부나 독신자에 비하여 차별 취급하는 것은 헌법상 정당화되지 아니하기 때문에 헌법 제36조 제1항에 위반된다(헌재 2002.8.29, 2001헌바82).
 ① 건국헌법 제20조에서 “혼인의 남녀동등권과 혼인의 순결”을 규정하고, 제3공화국헌법에서 혼인의 남녀동등권 규정 삭제하였으나, “혼인의 순결”은 계속 명문으로 규정하였다. 제5공화국헌법에서 “혼인과 가족생활에 있어서의 개인의 존엄과 양성의 평등”을 추가·신설하고,현행헌법에서 제5공화헌법을 이어받아 혼인·가족제도를 보장하고 더 나아가 “국가의 보호의무”를 명시하였다.
② 학원의설립·운영에관한법률 제22조 제1항 제1호 등 위헌제청, 학원의설립·운영에관한법률 제3조 등 위헌 확인 : 혼인과 가족의 보호는 헌법이 지향하는 자유민주적 문화국가의 필수적인 전제조건이다. 개별성·고유성·다양성으로 표현되는 문화는 사회의 자율영역을 바탕으로 하고, 사회의 자율영역은 무엇보다도 바로 가정으로부터 출발하기 때문이다(헌재 2000.4.27, 98헌가16, 98헌마429 병합).
③ 소득세법 제61조 위헌소원 : 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 기본권으로서 보장하고, 혼인과 가족에 대한 제도를 보장한다. 그리고 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제삼자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다(헌재 2002.8.29, 2001헌바82).
 
문 8] 정답③
※ 틀린 지문 : ㄷ, ㄹ
ㄷ. 헌법재판소는 국민건강증진법시행규칙 제7조 위헌확인사건에 󰡔흡연권은 사생활의 자유를 실질적 핵으로 하는 것이고 혐연권은 사생활의 자유뿐만 아니라 생명권에까지 연결되는 것이므로 혐연권이 흡연권보다 상위의 기본권이다. 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리 충돌하는 경우에는 상위기본권우선의 원칙에 따라 하위기본권이 제한될 수 있으므로, 흡연권은 혐연권을 침해하지 않는 한에서 인정되어야 한다󰡕고 판시하여(헌재 2004.8.26, 2003헌마457), 흡연권과 혐연권은 상하의 위계질서가 있는 기본권끼리의 충돌로 보아 상위기본권우선의 원칙에 따라 해결하였다.
ㄹ. 정기간행물의등록등에관한법률 제16조 제3항, 제19조 제3항의 위헌여부에 관한 헌법소원 : 반론권은 보도기관이 타인의 인격권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 중대한 침해가 될 직접적 위험을 초래하게 되는 경우 이러한 법익을 보호하기 위한 적극적 요청에 의하여 마련된 제도이지 언론의 자유를 제한하기 위한 소극적 필요에서 마련된 것은 아니기 때문에 이에 따른 보도기관이 누리는 언론의 자유에 대한 제약의 문제는 결국 피해자의 반론권과 서로 충돌하는 관계에 있는 것으로 보아야 할 것이다(헌재 1991.9.16, 89헌마165).
※ 맞는 지문 : ㄱ, ㄴ
ㄱ. 기본권경합의 해결원리에 관한 최강효력설은 제한가능성·제한정도가 더 작아서 헌법적 효력이 더 강한 기본권을 우선시켜야 한다는 견해이다.
ㄴ. 기본권충돌의 해결원리에 관한 이익형량론에 의하면 기본권의 위계질서가 전제되어야 하고, 일방의 기본권이 희생되며, 동위의 기본권이 상충될 때 해결하기 어렵다는 한계가 있다.
 
문 9] 정답②
② 기본권의 본질적 내용에 대한 절대설은 다시 기본권의 본질내용을 인간의 존엄과 동일시하는 견해(인간존엄설)와 모든 기본권에는 절대로 침해할 수 없는 핵심영역이 있으며 침해할 수 없는 한계가 있어 제한하고 나서도 남는 것이 있어야 한다는 견해(핵심영역보장설)로 나뉜다. ① 기본권의 본질적 내용의 보장에서 보장의 대상에 대하여 견해대립이 있는 바, 기본권이 개인에게 개별적으로 부여하고 있는 주관적 권리라고 보아 특정인이 기본권의 침해를 주장하는 경우 해당 개인에게 있어서 그 권리를 보장한 의미가 전혀 없게 되거나 형해화되면 본질내용이 침해된 것으로 판단하는 주관설(통설)과 기본권은 주관적 권리일 뿐만 아니라 헌법의 원칙규범으로서 객관적 가치질서의 요소이기도 하다는 이중성을 특징으로 하므로 공동체에 있어서 해당 기본권의 보장의의가 형해화하는 단계에 이르러야 기본권의 본질내용이 침해된 것으로 판단하는 객관설이 대립한다. 어느 견해에 의하든 기본권의 본질적 내용의 보장은 공권력의 기본권 제한으로 인한 기본권의 공동화를 방지하자는 데에 그 취지가 있음은 차이가 없다고 할 수 있다.
③ 기본권의 본질적 내용에 관한 상대설은 기본권의 본질내용이란 구체적인 경우 상호 경합하는 이익과 가치의 형량을 통해 확정되며 그 개념은 그때그때의 필요에 따라 보다 넓게 또는 보다 좁게 이해된다. 상대설에 대해서는 실질적으로 비례원칙의 내용과 동일한 것이라는 비판이 있다.
④ 헌법 제37조 제2항의 ‘필요한 경우’라 함은 기본권을 제한하더라도 과잉되게 하지 말라는 과잉금지의 원칙의 다른 표현이다. 따라서 필요한 경우에 해당하는가는 비례의 원칙(과잉금지원칙)에 의하여 판단하게 된다. 헌법재판소도 󰡔과잉(입법)금지의 원칙이란 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 명시한 것으로서, 목적의 정당성·방법의 적정성·피해의 최소성·법익의 균형성 등을 의미하며 그 어느 하나에라도 저촉이 되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙을 말한다. 이는 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이다󰡕라고 판시한 바 있다(헌재 1992.12.24, 92헌가8).

문 10] 정답 ②
 ② 미결구금은 도망이나 증거인멸을 방지하여 수사, 재판 또는 형의 집행을 원활하게 진행하기 위하여 무죄추정의 원칙에도 불구하고 불가피하게 피의자 또는 피고인을 일정기간 일정시설에 구금하여 그 자유를 박탈하게 하는 재판확정 전의 강제적 처분일 뿐, 형의 집행은 아니다. 따라서 미결구금일수를 형기에 당연히 산입하여야 하는 것은 아니다(헌재 2000.7.20, 99헌가7).
 ① 구 건축법 제54조 제1항에 의한 형사처벌의 대상이 되는 범죄의 구성요건은 당국의 허가없이 건축행위 또는 건축물의 용도변경행위를 한 것이고, 동법 제56조의2 제1항에 의한 과태료는 건축법령에 위반되는 위법건축물에 대한 시정명령을 받고도 건축주 등이 이를 시정하지 아니할 때 과하는 것이므로 양자는 처벌 내지 제재 대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하는 것이다. 양자는 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있고 또한 무허가 건축행위에 대한 형사처벌시에 위법 건축물에 대한 시정명령의 위반행위까지 평가된다고 할 수 없으므로 시정명령행위가 무허가 건축행위의 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다. 이런 점에 비추어 구 건축법 제54조 제1항에 의한 무허가건축행위에 대한 형사처벌과 동법 제56조의2 제1항에 의한 과태료의 부과는 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다(헌재 1994.6.30, 92헌바38).
③ 보호감호처분은 헌법 제12조 제1항을 근거로 한 보안처분으로서 그 본질과 추구하는 목적 및 기능에 있어 형벌과는 다른 독자적 의의를 가진 사회보호적인 처분이므로 서로 병과하여 선고하여도 거듭처벌금지의 원칙에 위반되지 않는다. 또 재범의 위험의 판단시기를 피고사건의 판결선고시점으로 하더라도 재범의 위험성 판단은 법관에 의한 사후의 예측판단작용이며 보호감호집행개시후 재범의 위험성이 없다고 판단될 경우 가출소 또는 보호감호의 면제를 받을 수 있는 길이 열려져 있으므로 보호감호제도가 헌법에 위반된다고 할 수 없다(헌재 1991.4.1, 89헌마17).
④ 직접주의와 전문법칙의 예외를 규정한 형사소송법 제314조는 그 내용에 있어 그 예외를 인정하여야 할 필요성이 있는 사유에 관하여 정당성이 있는 사유에 한정하였고, 그 필요성이 있는 경우도 합리적인 조건하에 적용되는 것으로 한정하여 그 적용범위를 합리적인 최소한도에 그치게 하였으므로 결국 공정한 공개재판을 받을 권리와 무죄추정을 받을 권리를 본질적으로 침해하거나 형해화하거나 정면으로 위반하였다고 할 수 없고 적법절차에도 합치하므로 헌법에 위반되지 아니한다(헌재 1998.9.30, 97헌바51).
 
 문 11]정답 ②
   해설 ② 형사소송법 제221조의3 제1항 등 위헌소원 : 치료감호의 종료여부를 결정하기에 적절한 기관으로 보기 어렵고, 피치료감호자 등은 사회보호위원회에 치료감호의 종료여부를 심사·결정하여 줄 것을 신청할 수 있고, 사회보호위원회가 신청을 기각하는 경우에 이들은 그 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다 하더라도 단지 법관에 의한 사후적인 심사절차가 규정되어 있다는 것만으로는 엄격한 형사사법절차에 의해 처음부터 법관에 의하여 공정하게 재판받을 권리가 충분히 보장된다고 보기 어렵다(헌재 2005.2.3, 2003헌바1).
① 대통령(노무현) 탄핵(헌재 2004.5.14, 2004헌나1)
③ 변호사법 제15조 위헌심판 : 법무부장관의 일방적 명령에 의하여 변호사업무를 정지시키는 것은, 당해 변호사가 자기에게 유리한 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있는 청문의 기회가 보장되지 아니하여 적법절차를 존중하지 아니한 것이 된다(헌재 1990.11.19, 90헌가48).
④ 형사소송법 제331조 단서 규정에 대한 위헌심판(헌재 1992.12.24, 92헌가8)
 
문 12] 정답 ①
    ① 헌법재판소는 구 국가보안법 제10조의 불고지죄에 대한 위헌법률심판사건에서 󰡔헌법 제19조가 보호하고 있는 양심의 자유는 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유(forum internum) 뿐만 아니라, 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 양심실현의 자유(forum externum)를 포함한다고 할 수 있다. 내심적 자유, 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라고 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 타인의 기본권이나 다른 헌법적 질서와 저촉되는 경우 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 할 수 있다󰡕고 판시한 바(헌재 1998.7.16, 96헌바35), 이른바 내면적 무한계설의 입장이다.
② 침묵의 자유란 자기가 갖고 있는 사상 및 양심을 외부에 표명하도록 강제되지 아니할 자유를 의미하는 바, 침묵의 자유에 의하여 보장되는 것은 도덕적·윤리적 판단인 “양심”, 정치적 신념이나 세계관과 같은 “사상”, 양심 또는 사상과 결부된 일정한 “사실”이다. 따라서 단순한 사실에 관한 지식에 관한 진술을 거부하는 것(예 : 재판절차에서의 단순한 사실에 관한 증인의 증언거부, 신문기자에 의한 취재원에 관한 증언거부 등) 또는 기술적 지식에 관한 진술을 거부하는 것은 헌법 제19조의 양심의 자유에 의하여 보호되지 아니한다.
③ 건국헌법은 신앙의 자유와 양심의 자유를 함께 규정하였으나, 제5차 개정헌법(1962년)에서 최초로 분리 규정하여 오늘에 이르고 있다.
④ 양심적 반전론을 인정하지 않는다면 특정전쟁에 대한 반전론도 인정될 수 없지만 만약 양심적 반전론을 인정한다면 특정전쟁을 반대하는 것도 양심적 반전론으로 인정될 수 있을 것인가가 문제된다. 미연방대법원은 Gillet v. U.S 사건에서 양심적 반전론자는 전쟁 일반에 반대하는 자여야 하고 특정전쟁을 반대하는 것이어서는 안 된다고 보았다. 독일연방헌법재판소도 특정전쟁, 특정방법에 의한 전쟁, 특정무기사용을 거부하는 상황제약적인 양심적 반전론자는 독일기본법 제4조 제3항의 양심적 반전론자의 범주에 속하지 않는다고 하였다.
 
문 13] 정답 ①
  ① 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합기 위    한 선교의 자유가 포함되고 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종    교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함되는바, 종교적 선전, 타 종    교에 대한 비판 등은 동시에 표현의 자유의 보호대상이 되는 것이나, 그 경우    종교의 자유에 관한 헌법 제20조 제1항은 표현의 자유에 관한 헌법 제21조    제1항에 대하여 특별 규정의 성격을 갖는다 할 것이므로 종교적 목적을 위한    언론·출판의 경우에는 그 밖의 일반적인 언론·출판에 비하여 보다 고도의    보장을 받게 된다(대판 1996.9.6, 96다19246 등).
② 종교단체의 권징결의는 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계 제재하는 종교단체 내부의 규제에 지나지 아니하므로, 이는 사법심사의 대상이 되지 아니하고, 그 효력과 집행은 교회 내부의 자율에 맡겨져야 할 것이다(대판 1981.9.22, 81다276).
③ 성직자라 하여 초법규적인 존재일 수는 없으며 성직자의 직무상 행위가 사회상규에 반하지 아니한다 하여 그에 적법성이 부여되는 것은 그것이 성직자의 행위이기 때문이 아니라 그 직무로 인한 행위에 정당, 적법성을 인정하기 때문인 바, 사제가 죄지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것에 그치지 아니하고 은신처마련, 도피자금 제공 등 범인을 적극적으로 은닉·도피케 하는 행위는 사제의 정당한 직무에 속하는 것이라고 할 수 없다(대판 1983.3.8, 82도3248).
④ 사립학교는 국·공립학교와는 달리 종교의 자유의 내용으로서 종교교육 내지는 종교선전을 할 수 있고, 학교는 인적·물적 시설을 포함한 교육시설로써 학생들에게 교육을 실시하는 것을 본질로 하며, 특히 대학은 헌법상 자치권이 부여되어 있으므로 사립대학은 교육시설의 질서를 유지하고 재학관계를 명확히 하기 위하여 법률상 금지된 것이 아니면 학사관리, 입학 및 졸업에 관한 사항이나 학교시설의 이용에 관한 사항 등을 학칙 등으로 제정할 수 있으며, 또한 구 교육법시행령 제55조는 학칙을 학교의 설립인가신청에 필요한 서류의 하나로 규정하고, 제56조 제1항은 학칙에서 기재하여야 할 사항으로 ‘교과와 수업일수에 관한 사항’, ‘고사(또는 시험)와 과정수료에 관한 사항’, ‘입학·편입학·퇴학·전학·휴학·수료·졸업과 상벌에 관한 사항’ 등을 규정하고 있으므로, 사립대학은 종교교육 내지 종교선전을 위하여 학생들의 신앙을 가지지 않을 자유를 침해하지 않는 범위 내에서 학생들로 하여금 일정한 내용의 종교교육을 받을 것을 졸업요건으로 하는 학칙을 제정할 수 있다(대판 1998.11.10, 96다37268).
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