이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 지난 8월 23일에 2016학년도 제8회 법학적성시험(LEET)이 시행되었다. 법학적성시험 성적이 발표되면 본격적으로 로스쿨 입시가 시작될 것이다. 필자는 법조인으로 30년 가까이 생활하여 왔지만 막상 법학적성시험 문제를 읽어 보면 출제 의도를 잘 모르겠고 답을 찾기도 매우 어렵다. 이제 50대 중반의 나이라서 젊은 사람처럼 머리가 빨리 돌아가지 않아서 그런 것이겠지 하면서 위안을 하지만 솔직히 부끄러웠던 적도 있었다.그런데 로스쿨 교수로서 로스쿨 입시에 관여하여 보면 법학적성시험의 성적이

이창현 한국외국어대 법학전문대학원 교수I. 의의와 제도적 특징 1. 의 의 국민참여재판(國民參與裁判)이란 일반 국민 중에서 선정된 배심원이 참여하는 형사재판을 말한다. 이러한 국민참여재판은 법률전문가인 직업법관 외에 일반 국민이 배심원으로서 형사재판에 참여함으로써 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이는 것을 목적으로 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 ‘국민참여재판법’이라 함)’이 제정되어 2008년 1월 1일부터 시행되고 있다. 이와 관련하여 헌법재판소는 ‘우리 헌법상 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리는 직업법

이창현 한국외국어대 법학전문대학원 교수-> 지난호에 이어3. 사실오인에 의한 법령위반 가. 문제의 제기 비상상고는 심판의 법령위반을 시정하는 절차이므로 사실오인을 이유로 할 수는 없는 것이 원칙이다. 그런데 단순한 사실오인이 아니라 사실오인에 의하여 결과적으로 법령위반까지 발생한 경우에 이를 비상상고의 이유로 볼 수 있는지가 논의되는 것이다. 예를 들어 피고인이 19세 미만인 소년임에도 성년으로 사실오인을 하는 바람에 부정기형을 선고하지 않고(소년법 제60조 제1항) 정기형을 선고하는 법령위반이 발생한 경우이다. 나. 학 설 (1)

이창현 한국외국어대 법학전문대학원 교수 I. 비상상고의 의의와 목적 1. 의 의 비상상고란 확정판결에 대하여 그 심판의 법령위반을 시정하는 비상구제절차이다.비상상고는 ① 확정판결에 대한 비상구제절차라는 점에서 미확정재판에 대한 불복신청제도인 상소(법 제338조)와 구별되고, ② 법령위반을 시정하기 위한 구제절차라는 점에서 비상구제절차이기는 하지만 사실오인을 시정하기 위한 구제절차인 재심(법 제420조)과 구별된다. 비상상고는 유죄의 확정판결만을 그 대상으로 하지 않을 뿐만 아니라 신청권자가 검찰총장으로 제한되고 관할법원은 원판결을

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 1. 의 의 원판결의 사실인정을 변경할 만한 새로운 증거의 발견을 이유로 하는 재심이유이다.1) 형사소송법 제420조 제5호는 ‘① 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, ② 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’를 재심이유로 규정하고 있다. 이와 같이 새로 발견된 명백한 증거에 의하여 사실인정을 변경하는 경우이고, 법률적용에 오류가 생긴 경우는 포함되지 않으므로 확정판결 후에 법령이 개폐되거나 대

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 1. 의 의 증인적격(證人適格)이란 특정사건에서 증인이 될 수 있는 자격을 말한다. 형사소송법은 ‘법원은 법률에 다른 규정이 없으면 누구든지 증인으로 신문할 수 있다’고 규정하고 있으므로(제146조) 원칙적으로 누구에게나 증인적격이 인정된다고 할 것이다.그러나 예외적으로 명문의 규정은 없지만 이론상 증인적격이 인정되지 않는 경우와 법률의 규정에 의하여 증인거부권이 인정되는 경우(법 제147조)가 있다. 2. 법관의 증인적격 당해 사건의 심판을 담당하고 있는 법관은 재판의 공정성을 위하여 이

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수1. 의 의 가. 개 념 불이익변경금지의 원칙이란 피고인이 상소한 사건이나 피고인을 위하여 상소한 사건에 대하여 상소심은 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙을 말한다(법 제368조, 제396조). 여기서의 ‘불이익변경’은 피고인에게 미치는 일체의 불이익한 변경이 아니라 중형으로의 변경만을 의미하므로 중형변경금지의 원칙이 더 정확한 표현이라고 할 수 있다.나. 이론적 근거 불이익변경금지의 원칙은 상소제도에 있어서 가장 중요하고 기본적인 원칙인데, 그 이론적 근거에 관해서는 논의

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수1. 의 의 일부상소란 재판의 일부에 대한 상소를 말하고, 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다(법 제342조 제1항). 여기서 ‘재판의 일부’란 재판의 객관적 범위의 일부를 의미하며 공동피고인의 일부가 상소하는 경우는 이에 해당되지 않는다. 그리고 재판의 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분(不可分)의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미치는데(동조 제2항), 이를 상소불가분의 원칙이라고 한다. 이에 따라 일부상소가 허용되는 재판의 일부란 하나의 범죄사실의 일부를 말하는 것이 아니라

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수1. 의 의파기판결(破棄判決)의 기속력(羈束力)이란 상소심에서 원심판결을 파기하여 환송 또는 이송한 경우에 상소심의 판단이 환송 또는 이송을 받은 하급심을 기속하는 효력을 말하며, 파기판결의 구속력(拘束力)이라고도 한다. 법원조직법은 ‘상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다’고 규정하고 있다(제8조).파기판결의 기속력은 상급법원의 파기판결이 하급법원을 기속하는 효력이라는 점에서 재판을 한 법원이 재판 후에 스스로 그 재판의 내용을 철회 또는 변경할 수 없는 당

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수1. 상소이익의 의의 상소의 이익이란 상소에 의하여 상소법원이 원심재판의 잘못을 시정함으로써 얻을 수 있는 이익을 말한다. 상소는 잘못된 재판을 시정하여 이로 인해 불이익을 받는 당사자를 구제하는데 주된 목적이 있으므로 상소권자가 상소를 하기 위해서는 상소를 할 만한 이익이 있어야 한다. 이런 의미에서 상소의 이익은 상소제도의 출발점이면서 상소의 적법요건이 되는 것이다. 상소의 이익은 원심재판의 사실인정, 법령적용, 양형 등에 있어서 구체적으로 어떠한 잘못이 있는지를 판단하는 상소의 이유와

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수1. 의 의상소권의 회복이란 상소권자 또는 대리인의 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 제기할 수 없어서 소멸된 상소권을 법원의 결정으로 회복시키는 제도를 말한다(법 제345조). 상소권자가 상소제기기간 내에 상소를 제기하지 않으면 그 재판은 확정되는 것이 원칙이지만 상소권자에게 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간이 경과한 경우에까지 재판이 그대로 확정된다고 하면 상소권자에게 너무나 불공평하게 되므로 구체적 타당성을 고려하여 상소권회복의 기회를 주게 된 것이다.2. 상소권

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수1. 의 의 일사부재리(一事不再理)의 효력이란 유죄와 무죄판결인 실체재판과 면소판결이 확정되면 동일사건에 대해 다시 심판하는 것이 허용되지 않는다는 효력을 말한다. 이와 관련하여 헌법 제13조 제1항 후단에서 ‘모든 국민은 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다’고 규정하여 이중처벌금지(二重處罰禁止)의 원칙을 명시하고 있다.이에 반하여 기판력(旣判力)에 대해서는 아직 통일된 개념이 정립되지 않은 상태에서 일사부재리의 효력과 동일한 개념으로 파악하는 입장뿐만 아니라 일사부재리의 효력보다

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수1. 의 의관할위반(管轄違反)의 판결이란 피고사건이 법원의 관할에 속하지 않아서 실체에 대한 심리를 하지 않고 소송을 종결시키는 형식적 종국재판이다(법 제319조).관할위반의 판결은 형식재판에 해당되지만 형식적 소송조건 중에서 관할권의 부존재만을 이유로 한다는 점에서 재판권의 부존재 등 그 이외의 소송조건의 흠결을 이유로 하는 공소기각의 재판과 구별되고, 일사부재리의 효력이 인정되지 않는다는 점에서 그것이 인정되고 있는 면소판결과 구별된다. 실무에서 심급관할을 검사가 위반하여 공소제기하는 경

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 1. 의 의 공소기각의 재판이란 피고사건에 대하여 관할권 이외의 형식적 소송조건에 흠결이 있는 경우에 실체에 대한 심리를 하지 않고 소송을 종결시키는 형식적 종국재판이다. 공소기각의 재판은 공소기각의 판결(법 제327조)과 공소기각의 결정(법 제328조)으로 나뉜다. 공소기각의 재판을 판결로 하는 경우는 소송조건의 흠결이 비교적 중대하지 않고 그 흠결의 발견도 쉽지 아니하여 변론이 필요하다고 인정되는 때이고, 결정으로 하는 경우는 소송조건의 흠결이 중대하고 명백하여 변론의 필요조차 없다고

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 1. 의 의 면소판결이란 피고사건에 확정판결이 있은 때, 사면이 있은 때, 공소시효가 완성되었을 때, 범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때에 선고하는 종국재판을 말한다(법 제326조).유죄 또는 무죄의 실체재판이 확정된 경우에는 일사부재리의 효력이 인정되는데 반하여 공소기각이나 관할위반의 재판과 같은 형식재판은 확정되어도 일사부재리의 효력이 인정되지 않는다. 그런데 면소판결은 실체재판이 아니면서도 일사부재리의 효력이 인정된다고 보므로 일사부재리의 효력을 인정하는 근거와 관련하여 면소판결

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수1. 의 의 무죄판결(無罪判決)이란 피고사건에 대하여 구체적 형벌권이 존재하지 않음을 확인하는 실체적 종국재판을 말한다. 피고사건이 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 때에는 판결로써 무죄를 선고하여야 한다(법 325조).무죄판결은 실체재판이므로 소송조건이 구비될 것을 전제로 한다. 만일 범죄사실의 증명이 없다고 하더라도 소송조건을 갖추지 못한 경우에는 무죄판결이 아니라 공소기각의 재판을 하여야 하는 것이다.1) 또한 무죄판결은 종국재판이므로 당해 심급에서 종결되고 당해 법원에 의

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수1. 의 의소송관계인 중에서 특히 피고인과 그 변호인은 공소사실과 증거, 적용법조 등에 대해 다투면서 여러 주장을 하는 경우가 있으며, 그럼에도 법원이 유죄판결을 선고하는 등으로 위와 같은 주장을 받아들이지 않았다는 것은 묵시적으로 그에 대해 판단하였음을 의미한다. 그렇지만 법원이 소송관계인의 주장을 간과하지 않고 분명하게 판단한 사실을 알리면서 재판의 공정성을 확보하기 위하여 일정한 사항에 대해서는 특별히 판단 내용을 명시할 필요가 있는 것이다. 그리하여 형사소송법 제323조 제2항은 ‘법

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수1. 의 의 고소불가분(告訴不可分)의 원칙이란 친고죄에 있어서 고소의 효력이 불가분이라는 원칙을 말한다. 구체적으로 친고죄에 있어서 하나의 범죄사실의 일부에 대한 고소 또는 그 취소는 그 범죄사실의 전부에 대하여 효력이 미치고, 수인의 공범 중에서 1인이나 일부에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자 전원에게 효력이 미친다는 원칙이다. 전자를 고소의 객관적 불가분의 원칙이라고 하고, 후자를 고소의 주관적 불가분의 원칙이라고 한다.친고죄의 고소는 소송조건이므로 친고죄에 대해 일단 고소를 하게

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수1. 의 의 고발(告發)이란 고소권자와 범인 이외의 제3자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시를 말한다. 고발은 고소권자가 아닌 제3자가 행하는 의사표시라는 점에서 고소와 구별되고, 범인의 의사표시가 아니라는 점에서 자수와 구별되고, 고소와 같이 범인의 처벌을 구하는 의사표시라는 점에서 단순한 피해사실의 신고와 구별된다.고발은 수사기관에 범죄사실을 신고하여 범인의 처벌을 구하는 의사표시이므로 반드시 범인을 지적할 필요는 없으며 고발에서 지정한 범인이 진범인(

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수1. 의 의 공소시효란 범죄행위가 종료된 후에 공소제기가 없이 일정한 기간이 경과하면 그 범죄행위에 대하여 국가의 형사소추권을 소멸시키는 제도를 말한다. 공소시효는 일정한 기간이 경과하면 국가의 형사소추권을 소멸시키므로 시효가 완성된 때에는 면소판결을 하여야 한다는 점에서 형이 확정된 후에 일정한 기간 동안에 집행이 이루어지지 않은 경우에 국가형벌권을 소멸시키고 시효가 완성된 때에는 형의 집행을 면제시키는 형의 시효(형법 제77조 이하)와 구별된다. 헌법재판소에 의하면 공소시효는 시간의 경과